Archivos del mes: 18 diciembre 2013

MEETS: novedoso modelo de negocio en EE.UU derivado de proyectos de eficiencia energética. Un interesante nicho en España.

clausula-suelo-permite-anular-una-hipoteca-o-paralizar-un-desahucio-230x153

Guzmán López Miguel, Director del Area de Derecho Inmobiliario y Urbanismo en Adarve Abogados

MEETS, o “metered energy efficiency transaction structure”, es como se llama un esquema contractual y financiero en el campo de la eficiencia energética, inventado por Rob Harmon, CEO de la empresa EnergyRM con sede en Portland, Oregón.

El esquema contractual que propone beneficia económicamente a todas las partes implicadas (win-win): propietario, inversor, empresa constructora o instaladora que rehabilita el edificio para ser eficiente energéticamente, y a la compañía suministradora.

Su propuesta se desarrolla así:

Un propietario quiere invertir en mejorar la eficiencia energética en su edificio, pero carece de capital para afrontarlo por sí mismo. Para ello, comienza midiendo el uso normal histórico de energía (con unos cálculos que ha desarrollado la citada compañía americana) y se normalizan los datos obtenidos, con lo que se obtiene un consumo base de energía.

A continuación consigue a un inversor que quiera ejecutar el proyecto de eficiencia energética en el edificio. El inversor “alquila” el edificio al propietario a fin de realizar el citado proyecto en el mismo y obtener un lucro, de manera similar al propietario de una tierra que alquila su tierra a un inversor para un “huerto solar” o un campo de molinos eólicos.

Se ejecuta el proyecto de eficiencia energética mediante una o varias empresas constructoras o instaladoras contratadas por el inversor para ejecutar la mejora la eficiencia energética del edificio.

De este modo, se puede medir la diferencia entre el consumo base dinámico y el consumo eficiente real logrado con tras ejecutar el proyecto de eficiencia energética.

La compañía suministradora factura al propietario conforme al consumo base (sin tener en cuenta la eficiencia lograda por el proyecto). No obstante, el propietario, recordemos, está cobrando una renta del inversor por “alquilarle” el edificio para ejecutar el proyecto de eficiencia)

La empresa suministradora, por su parte, firma un contrato y abona al inversor una cantidad (prima o premio) en función de la eficiencia energética lograda a lo largo de 20 años por cada kilowatio/hora ahorrado (“negawatios” o watios negativos o no consumidos). Es decir, se le paga al inversor por la “no energía” o “energía no consumida” por el propietario del edificio.

Dicha compañía suministradora podrá luego vender la energía no consumida por ese edificio a un tercero consumidor o en el mercado de energía (si también es productor), y sin necesidad de tener que invertir en aumentar su potencia de generación (planta hidroeléctrica, carbón, ciclo combinado, energías renovables, etc) o bien sin tener que comprar esa mayor energía que debía suministrar a ese edificio antes de realizarse el proyecto de eficiencia energética.

La no generación de energía se equipara así con la generación, en cuanto que ambas tienen un valor económico para el propietario, la compañía suministradora y el inversor (se puede pagar y cobrar por producir energía o bien por ahorrar producción de la misma)

Así, todos ganan: el propietario del edificio mejora el valor de su propiedad al lograr gratuitamente que se le renueven y mantengan las instalaciones y la eficiencia energética del mismo (e incluso que se le pague por ello); el inversor logra beneficios durante 20 años conforme a un “metered energy efficiency purchase agreement” (MEEPA) –análogo a un contrato de compra de energía solar o eólica- conforme a la prima o premio pagado por la empresa suministradora por la eficiencia lograda (“negawatios”); la empresa de rehabilitación o instalación obtiene sus beneficios por ejecutar el proyecto (siendo un nicho de nuevo empleo y de negocio para las empresas constructoras, máxime tras la reciente Ley 8/2013, de 26 de junio, de  Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbana, y alineándose con el RD 235/2013 sobre eficiencia energética, la reducción de emisiones y el horizonte año 2020 de edificios de emisión nula fijado por la UE); y finalmente la compañía suministradora cobra del propietario del edificio al precio de consumo base fijado (de modo que la eficiencia lograda no disminuye sus ingresos por disminuir la demanda de energía) y además puede negociar y vender  los “negawatios” que no suministra gracias a la eficiencia energética lograda.

Actualmente la citada empresa norteamericana está realizando proyectos piloto (el primero ya firmado en Seattle) para demostrar la viabilidad del esquema contractual tanto técnica como económicamente (está dirigido a ejecutarse en edificios exclusivos de oficinas,  hoteles, edificios de la Administración y en centros comerciales, principalmente),  viabilidad que dependerá principalmente de dos variables: la cuantía prima o precio que abone la compañía suministradora por los “negawatios” (si es que está dispuesta a pagar por ellos) de modo que haga rentable la inversión en las obras del proyecto para mejorar la eficiencia energética del edificio más el precio abonado al dueño por el inversor, y en segundo lugar, si realmente existen inversores dispuestos a asumir el riesgo de retribuirse en función de la eficiencia energética lograda por ejecutar un proyecto a un plazo de 20 años (u otro).

Obviamente habrá que echar muchos números y cálculos, técnicos y financieros, para saber si este tipo de proyectos con ese esquema norteamericano sería rentable en España. Pero si finalmente lo fuesen, estaríamos ante el inicio de un enorme negocio en el alicaído mundo inmobiliario y de la construcción, con la potencialidad de crear decenas de miles de empleos en la ejecución de proyectos de eficiencia energética en los edificios. Si los números salen, considero que inversores no faltarán tampoco (bancos, aseguradoras, fondos de inversión, etc). ¿Quién se anima a ser el primero en calcularlo e intentarlo?

Logo Adarve Abogados

¡No olvides visitar nuestra página web, www.adarve.com, para saber más de nosotros!

La eficacia probatoria de los SMS en el proceso civil

Escrito por Pilar Peiteado Mariscal, Prof. Titular Derecho Procesal UCM

I. Planteamiento de la cuestión

La contratación de servicios financieros a distancia y mediante sistemas o dispositivos electrónicos es sencilla y operativa, y rebaja los costes que la prestación y obtención de tales servicios tiene para los suministradores y para los clientes. Sin embargo, puede tener como inconveniente frente a sistemas de contratación más tradicionales una mayor dificultad probatoria, si ante el incumplimiento de cualquiera de los intervinientes la parte perjudicada quiere ejercitar las acciones que le correspondan ante los órganos jurisdiccionales competentes. A mi juicio, y como expongo a continuación, esta mayor dificultad probatoria no radica tanto en las características propias de este sistema de archivo y reproducción de textos como en lo novedoso que puede resultar todavía el sms como fuente de prueba en un proceso civil.

Supongamos que un proveedor de servicios financieros que publicita su actividad mediante una web en la que se encuentran todos los datos a que se refiere la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, concluye con un cliente un préstamo a través de un sistema consistente en que: a) el prestatario envía una solicitud mediante webmail o sms, señalando la cuantía y el plazo por los que solicita el préstamo; b) el prestamista confirma por sms su disponibilidad para conceder el préstamo solicitado, y otorga al prestatario un plazo para que confirme su consentimiento y una clave para hacerlo; c) el prestatario perfecciona el contrato expresando su consentimiento mediante un nuevo sms; y d) el prestamista ingresa la cuantía pactada en la cuenta bancaria indicada por el prestatario en su solicitud inicial o la pone a su disposición a través de una red de cajeros automáticos. Si finalmente el prestamista tiene que exigir del prestatario el cumplimiento de lo pactado a través de un proceso civil, se preguntará probablemente si puede valerse como prueba de la existencia del contrato y de su incumplimiento de los sms mediante los que el contrato se articuló. En concreto, puede plantearse: a) si conculca algún derecho fundamental del remitente del sms que éste sea aportado como prueba en el proceso; b) de qué modo puede introducir el sms como fuente de prueba en el proceso, y qué posibilidades procesales de reacción tiene la parte contraria; y c) qué grado de credibilidad concederán los tribunales al sms, a efectos de tener por probados los hechos relativos  a la existencia, contenido y fecha del contrato. Hay que tener en cuenta que, en virtud del artículo 17 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, de comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, la carga de la prueba del consentimiento del consumidor le corresponde al proveedor del servicio, como, por otro lado, puede deducirse del artículo 217 LEC, puesto que se tata de un hecho constitutivo de la pretensión del actor.

II. La prueba mediante sms y los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la intimidad personal

Es posible que ante la introducción en el proceso por una de las partes de mensajes sms remitidos por la parte contraria, ésta reaccione alegando la vulneración de sus derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones o a la intimidad personal. El examen de la jurisprudencia constitucional respecto de uno y otro derecho permite descartar rápidamente que tales alegaciones tengan fundamento[1].  De modo muy conciso, y en lo que afecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, éste no se predica respecto de los comunicantes sino respecto de terceros, de modo que si lo que introduce una parte en el proceso es un sms que la otra parte le remitió, no existe el ámbito de aplicación específico del derecho al secreto de las comunicaciones. Este factor es suficiente para descartar la lesión del derecho, aunque tampoco concurrirían en el supuesto que examinamos otras circunstancias determinantes de su quebrantamiento, como son la necesidad de que se trate de una comunicación en curso, o de una comunicación a la que su destinatario no haya todavía accedido cuando el tercero conoce su contenido.

Tampoco debe considerarse vulnerado el derecho a la intimidad, es decir, el derecho a controlar la información relativa a la propia esfera personal que trasciende a un círculo o ámbito más amplio. El contenido del sms que una parte envía a otra y del que esta otra parte se vale como prueba revela unos datos que el propio remitente ha puesto en circulación, al enviar el sms. Es cierto que esto no impide totalmente la lesión del derecho a la intimidad, puesto que el receptor de la información no queda, por esta circunstancia, habilitado para facilitársela a terceros; pero es habitual que quien contrata electrónicamente sepa, porque es una cláusula común a todos los contratos de estas características, que la información que envía se conserva, y que puede ser tratada para finalidades que guardan relación con la ejecución del acuerdo entre las partes. El prestatario no puede tener una expectativa razonable de privacidad respecto de sus sms de solicitud y aceptación del préstamo, como no la tendría sobre los documentos que habrían reflejado tales solicitud y aceptación si el préstamo se hubiese tramitado de forma tradicional.

III. Aportación y práctica de la prueba

El texto de un sms, grabado en la tarjeta SIM inserta en el terminal móvil, constituye una fuente de prueba que procesalmente puede ser tratada de dos maneras, que se corresponden con dos medios de prueba distintos. Si se atiende a su naturaleza, el sms –estrictamente, la tarjeta- es un “instrumento que permite(n) archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso” -artículo 299.2 LEC-, y, como tal, su aportación y práctica se rigen por lo dispuesto en los artículos 265 y 384 respectivamente, ambos de la LEC. Si se atiende a la función que desempeña en el caso que nos ocupa, al sms le es aplicable el artículo 24.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que dispone que “en todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental”. Para tratar el sms como prueba documental no hay más que transcribirlo en un documento. Si la transcripción la realiza un fedatario público, que puede ser el notario o el secretario judicial (vid. SSAP Vizcaya 666/2010, de 1 de septiembre y Cuenca 161/2009, de 30 de junio, respectivamente) obtendremos un documento público, que dará fe de lo que estos testigos cualificados pueden acreditar: el contenido del mensaje, el número del terminal que lo recibe y el número del terminal del que procede, y la fecha y la hora de la comunicación. Si la transcripción la realiza cualquier otro sujeto, obtendremos un documento privado. En cualquier caso, la parte a la que interese la prueba no debe desprenderse de la tarjeta una vez transcrita, que puede ser necesaria para cotejos y comprobaciones.

No hay muchas diferencias entre el tratamiento procesal de la prueba por medios electrónicos y el previsto para la prueba documental, pero sí las suficientes para considerar preferible este último. Algunas de estas diferencias no son muy relevantes, aunque sí facilitan la labor de la parte que propone la prueba: las copias de los documentos e instrumentos aportados que deben acompañarse ex artículo 273 LEC son mucho más sencillas de obtener cuando la prueba es documental que cuando se funda en medios electrónicos, y la prueba documental no requiere ningún instrumento técnico para la reproducción de la fuente, que sí hay que verificar que el tribunal tenga o hay que aportar para la práctica de la prueba en el caso de medios electrónicos. Sí es una diferencia relevante el hecho de que la prueba documental puede ser de valoración tasada, mientras que los medios electrónicos entran siempre en el campo de la libre valoración. Veamos esta cuestión con algo más de detalle.

Los documentos públicos cuya autenticidad no ha sido discutida –o fue discutida y se confirmó, vid. artículo 320 LEC- y los documentos privados no impugnados hacen prueba plena, de modo que respecto de estos documentos el tribunal debe tener por ciertos los extremos a que se refiere el artículo 319.1 LEC, independientemente de cuál sea su convicción íntima. La posibilidad de que el tribunal quede vinculado por el medio de prueba aportado por la parte no existe, en cambio, cuando este medio es electrónico, como se deriva con claridad del artículo 384.3 LEC. Es cierto que, incluso en el caso de documentos públicos que hacen prueba plena, hay un dato esencial en un proceso como el de nuestro punto de partida que los documentos no pueden acreditar, que es la identidad de la persona que envió los mensajes que se aportan como prueba. A este extremo me referiré en el último epígrafe. Pero, respecto de los datos restantes, el tribunal está vinculado en los casos mencionados. ¿Qué ocurre si el documento es impugnado? Pues que el actor se encuentra en la misma situación en la que se hallaría si hubiese utilizado un medio electrónico de prueba: puede valerse de cualquier otro medio de prueba -prueba sobre la prueba- que le permita sostener la autenticidad del documento impugnado (artículo 326 LEC, igual que el artículo 384.2 LEC lo permite respecto de los medios electrónicos) y se abrirá para el tribunal la vía de la libre valoración, a la que están sometidos en todo caso los medios electrónicos (vid. SAP Málaga 88/2010, de 18 de febrero). Dicho de otro modo, la prueba documental le ofrece a la parte procesal las mismas oportunidades que la prueba por medios electrónicos, y además, la posibilidad de vincular al tribunal en caso de no impugnación.

IV. Valoración de la prueba mediante sms

El sms tiene, a mi juicio, dos inconvenientes como fuente de prueba en los casos que nos ocupan: la posibilidad de que haya sido manipulado y su propia incapacidad para acreditar la identidad de su remitente. Son, sin embargo, dos inconvenientes salvables con un buen planteamiento procesal de la prueba; así lo pone de manifiesto el hecho de que existen ya algunas resoluciones civiles que se fundan en este tipo de fuente probatoria, como las SSAP Málaga 212/2011, de 14 de abril o Madrid 155/2011, de 16 de marzo.

El sms es manipulable, sí, como cualquier documento en soporte papel. Como cualquier documento electrónico o como cualquier otro soporte de grabación, reproducción o archivo de imágenes, sonidos, datos, cifras o letras. Y, del mismo modo que sucede respecto de los documentos en papel y de los contenidos que pueden presentarse en otros formatos, hay medios para verificar si, lo que es en abstracto manipulable, lo ha sido efectivamente en el caso concreto, de manera que la parte procesal que pretenda valerse de esta fuente de prueba debe estar preparada para acreditar su integridad, del mismo modo que debiera estarlo para acreditar la de otros soportes. Cuando una parte alega que el sms que aporta como prueba la parte contraria está manipulado, y se practica prueba sobre esta cuestión, el tribunal valora libremente su resultado, y decide conforme a la convicción que la práctica de la prueba le haya producido.

La acreditación de la identidad del remitente no es una cuestión de prueba mediante sms, sino, a mi juicio, del establecimiento de una presunción. Las presunciones son un modo de fijación de hechos que se utiliza cuando el medio primordial de establecer los hechos en el proceso, la prueba, no es válido para ciertos hechos, bien porque no hay prueba directa de ellos, bien porque ésta es muy complicada o costosa. Si no es posible probar de modo directo la identidad del remitente, y habitualmente no lo será porque no habrá un testigo directo de la remisión del mensaje, sí que puede establecerse una estrategia procesal consistente en identificar y probar los hechos indiciarios que conducen a la deducción lógica del hecho presunto que identifica al demandado con el remitente del mensaje. Téngase en cuenta que el tipo de contratación al que nos referimos no se solventa con el envío de un mensaje en un momento concreto, sino que necesita de dos o de tres a lo largo de un periodo que suele encontrarse entre las veinticuatro y las cuarenta y ocho horas; se trata de mensajes que incorporan unos datos determinados, proporcionados en un orden prefijado y relacionados con el uso de una clave personal; que requieren que el remitente facilite, no sólo un número de línea, sino otros elementos como DNI o número de cuenta; y que tienen como consecuencia que una entidad de crédito ingresa una cantidad de dinero en la cuenta bancaria del titular de la línea. Si se acreditan estos hechos, con una argumentación que excluya tanto la casualidad involuntaria como la utilización del terminal y la línea por persona distinta del demandado, puede proponérsele al tribunal que deduzca como hecho presunto la identidad del remitente.

Para finalizar, creo que en procesos de estas características el actor tendría que acumular eventualmente en cualquier caso la acción de enriquecimiento injusto a la de cumplimiento del contrato. Si no se consigue acreditar que el titular de la línea de la que procede el sms que se aporta como prueba solicitó el préstamo, y, como consecuencia, el demandado es absuelto de la acción de condena al cumplimiento del contrato, la prueba habrá acreditado al menos que el demandado percibió indebidamente una cantidad de dinero, cuya devolución no podrá obtenerse en un proceso distinto y posterior, como consecuencia de la aplicación de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos del artículo 400 LEC.


[1] Un estudio muy interesante sobre el contenido de estos derechos fundamentales en un ámbito que presenta problemas similares a los que aquí se abordan puede verse en Vegas Torres, J., Obtención de pruebas en ordenadores personales y derechos fundamentales en el ámbito de la empresa, Madrid, 2011.

Logo Adarve Abogados

¡No olvides visitar nuestra página web, www.adarve.com, para saber más de nosotros!

Christmas 2013

Christmas 2013

¡Desde Adarve os deseamos una felices fiestas y una exitosa entrada en el Nuevo año!

TODOS A LA CALLE: La controvertida aplicación en España de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la Doctrina Parot

Imagen

Escrito por Javier Cabello, Abogado del Área de Derecho Procesal en Adarve Abogados.

I. Antecedentes

Al tiempo en que los presos que ahora ven la luz de la calle cometieron los execrables crímenes por los que fueron condenados, nuestra legislación penal estipulaba un máximo de cumplimiento de 30 años de privación de libertad, a la par que nuestra legislación penitenciaria preveía una serie de beneficios penitenciarios que permitían al reo la reducción de su condena en función de la realización de determinadas actividades durante su reclusión, tales como el trabajo. La conjunción de ambas previsiones legales ha determinado que una veintena de años más tarde de la realización de aquellos funestos actos criminales la sociedad asista atónita a la puesta en libertad de esos condenados sobre los que en su día, según oyeron, habían recaído sentencias de hasta miles de años de cárcel.

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencia del año 2006 ratificada por nuestro Tribunal Constitucional estableció una solución a la supuesta problemática jurídica de congraciar la redención de penas por aplicación de beneficios penitenciarios con el límite máximo de cumplimiento de 30 años establecido en la ley. Así, la denominada doctrina Parot establecía que los beneficios penitenciarios que implicaban reducción de condena debían aplicarse sobre la pena realmente impuesta en sentencia y no sobre dicho límite de 30 años. Esto hacía ineficaz esa reducción de condena para todos aquellos presos que habían sido condenados a centenares de años de prisión.

La reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) contraria a la aplicación retroactiva de la denominada Doctrina Parot creada por nuestro Tribunal Supremo ha traído consigo no sólo una agria polémica sobre la justicia de las penas contempladas en nuestro Código Penal para los delitos más graves, sino también una serie de efectos alarmantes para la ciudadanía como la puesta inmediata en libertad de numerosos presos condenados por delitos de sangre y agresiones sexuales.

Se plantea al respecto por un lado una cuestión de fondo sobre la justicia material de la decisión del TEDH y por otro la forma de aplicación en España del contenido de la misma tanto al asunto que la originó (el de la etarra Inés del Río) como a otros similares, así como también se plantea los efectos que ello puede conllevar específicamente sobre la cosa juzgada, y más genéricamente sobre la seguridad jurídica.

II. Justicia material de la decisión del TEDH.

En cuanto a la primera de las cuestiones cabe reseñar que la sentencia del TEDH argumenta que la etarra  “tenía toda la razón para pensar que la pena impuesta era la pena máxima de 30 años” y que “no había motivo alguno que le pudiera hacer pensar… que se le aplicarían las remisiones de la pena concedidas no en relación con la pena máxima de prisión que debía cumplir sino sucesivamente sobre cada una de las penas impuestas” (parr. 100 y 117).

Más allá de realizar consideraciones tales como la de si la etarra Inés del Río llevaba o no la calculadora encima mientras cometió los sanguinarios delitos por los que fue condenada, para prever si, en caso de ser arrestada, le iban a caer mil, dos mil o tan solo 20 o 30 años, lo que no dejaría de ser una consideración muy demagógica; o la de si las resoluciones de los tribunales durante la ejecución de la pena le iban otorgando unos sacrosantos derechos adquiridos por más que se fundaran en una interpretación determinada del Derecho (realizada por la AN y el TS) que es susceptible de modificación (como lo fue por la Sentencia que instauró la doctrina Parot), lo que chirría no solo al sentido común sino también a la lógica jurídica es que una condena por miles de años pueda transformarse en una de 30 años en virtud de una resolución que confunde el límite máximo de estancia en prisión con la pena impuesta (como sucedió en el supuesto de Inés del Río  mediante la resolución de acumulación y límite máximo dictada por la AN el 30/11/00). Y así, tomando lo uno por lo otro, siendo instituciones jurídicas distintas, da pie a que la interpretación del derecho que los tribunales (AN, TS y TEDH)realizan o tienen establecida sobre una de esas instituciones (la pena impuesta) se aplique a la otra (límite máximo de estancia en prisión).

De la propia resolución del TEDH se desprende que, dentro del principio claro e irrenunciable de que a nadie se le puede imponer una pena que no estaba establecida en el momento de comisión de los hechos (ex art 7 del Convenio), sin embargo la cuestión objeto de discusión es qué es lo que se entiende como pena, y si la fase de ejecución de la misma, a la que pertenecen los beneficios penitenciarios aplicables, puede incluirse también dentro del concepto de pena. Curiosamente la jurisprudencia del TEDH tiene establecido que las políticas de ejecución de la pena y la aplicación y razonamiento para las mismas es competencia exclusiva de los Estados miembros y no infringen el art 7 del Convenio. Ya se había dictaminado en tal sentido en supuestos anteriores en los que un cambio en la legislación penitenciaria de otros Estados miembros determinó el cumplimiento de algunos presos de una pena más grave (Hogben vs Reino Unido, Grav vs Italia, Kafkaris vs Chipre). Sin embargo, en el supuesto español de la etarra Inés del Río, el mero cambio jurisprudencial ex post (no es un cambio en las leyes sino en la interpretación de las mimas) que ha implicado la doctrina Parot sobre la ejecución de la pena impuesta sí se ha considerado por el TEDH como integrante de la pena y como infractor del art 7 del Convenio, en una inclusión dentro de la pena de lo que  en realidad es ejecución de la condena según algunos magistrados de dicho tribunal se han encargado de explicar (Voto disidente conjunto de los jueces Mahoney y Vehabovic a la Sentencia del TEDH).

III. Forma de aplicación de la Sentencia del TEDH en el ordenamiento jurídico español

  1. Aplicación de la Sentencia del TEDH al procedimiento de la etarra Inés del Río

En cuanto a la segunda, cabe recordar que el ordenamiento jurídico español no contempla expresamente un mecanismo para hacer valer ante los tribunales las decisiones del TEDH. Y esto sucede tanto respecto al procedimiento, dentro del cual, por vía de recurso (si bien recurso extraordinario no integrado dentro del sistema de recursos del ordenamiento jurídico nacional), se pronuncia el TEDH, como respecto a otros similares a los que se podría aplicar la doctrina jurisprudencial que de dicha resolución dimana. Tanto es así que a los únicos a quienes obliga el Convenio Europeo de Derechos Humanos a acatar las Sentencias definitivas es a “Las Altas Partes Contratantes”, y que por disposición del propio Convenio cuando el TEDH constata la violación de uno de los Derechos contemplados en dicho Convenio y no existe cauce en el derecho interno del Estado para poner remedio a ello se sustituye por la concesión por el Tribunal a la parte perjudicada de una satisfacción equitativa (que consiste en una retribución económica). La mencionada ausencia en el ordenamiento jurídico español de procedimiento para la ejecución de las sentencias del TEDH junto con la consideración de que la “Alta Parte Contratante” a que el art 46.1 del Convenio se refiere y la cual se compromete a acatar las sentencias definitivas del tribunal sería, estrictamente considerada, el Poder Ejecutivo o Poder Político, en tanto que gobierno del país (y no por tanto el Poder Judicial –como Gobierno de los Jueces y Tribunales- , ni tampoco la Administración de justicia española -como conjunto de jueces y magistrados que interpretan y aplican las leyes) conducen a conclusiones bastante interesantes, en las que no entraremos por no ser el objeto de esta exposición, pero que hubieran impedido en principio las excarcelaciones provocadas por la sentencia del TEDH en otros procedimientos distintos al de Inés del Río (o al menos las hubieran retrasado en tanto dicho Poder Político implementa el cauce de ejecución en España de las resoluciones del TEDH).

Así, para la ejecución en España de las Sentencias del TEDH el mecanismo tradicional al que se ha venido acudiendo ha sido el del Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional, el cual, según doctrina reiterada de dicho Tribunal permite la rescisión de sentencias firmes para la correcta aplicación de una decisión del TEDH cuando se encuentre afectada la libertad de un individuo.

El auto de excarcelación de la etarra Inés del Río dictado por la Audiencia Nacional fue motivado por un escrito de la defensa letrada de aquella pidiendo la excarcelación con motivo de la meritada resolución del TEDH. La Audiencia Nacional, para explicar su competencia funcional (por qué resuelve la cuestión dicho tribunal en lugar de hacerlo una instancia superior), explica en su resolución cómo entiende innecesaria la provocación de un recurso de amparo para que la etarra haga valer la decisión del TEDH. Y para considerarse como operador jurídico obligado por el Convenio explica cómo dicho tribunal, en virtud del respeto a la aplicación de los tratados internacionales aprobados por España que la Constitución establece forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, se siente vinculado a la aplicación directa de la resolución europea en virtud de considerar la misma como parte integrante de las leyes (en su sentido extenso) que la Constitución le encomienda aplicar. Y en cuanto al cauce formal para acoger la ejecución de la sentencia del TEDH que la defensa de la etarra le pide, el tribunal lo hace tomando como instrumento una interpretación del procedimiento de ejecución  de penas privativas de libertad como procedimiento dinámico  en evolución, que tiene su antecedente en anteriores resoluciones de la Audiencia Nacional conjuntamente con la necesidad de corregir la aplicación de los beneficios penitenciarios efectuada a la penada con anterioridad a la resolución del TEDH.

Esta diligente “acogida” y puesta en efecto por parte del tribunal de la resolución del TEDH sin mayores trabas procesales y teniendo como consecuencia la revocación de un Auto firme  dictado por la propia Audiencia Nacional estableciendo el máximo de cumplimiento de la pena (30 años) así como de un Auto estableciendo la liquidación  de la condena de la etarra que fijaba la salida de la cárcel de la misma para el año 2017 puede resultar discutible en cuanto a la forma –como más abajo, al hablar sobre la aplicación de la resolución del TEDH a otros procedimientos, se dirá-, pero menos en cuanto al fondo; en tanto que teniendo la justiciable una resolución a su favor del TEDH sobre su específico asunto que solicita su inmediata puesta en libertad, y dado lo primordial del derecho fundamental afectado (el derecho a la libertad) la dilación en la liberación remitiendo a dicha presa a un Recurso de Amparo -que con toda probabilidad dados los antecedentes, dictaminaría en la misma dirección- no podría sino conceptuarse como deliberadamente torticera y, por tanto, contraria a derecho.

  1. Aplicación de la Sentencia del TEDH a otros procedimientos.

Sin embargo, cosa distinta puede decirse de la aplicación sistemática de la resolución del TEDH a otros procedimientos en que la situación de los presos resulta similar. En este punto lo decisivo es, de un lado, la valoración del peso que la resolución del TEDH tiene como fuente de derecho que han de aplicar los tribunales españoles. Y de otro lado, la consideración de cuál es el cauce procesal oportuno para hacer valer en dichos procedimientos –dentro de los cuales no se ha originado esta resolución- la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Muchos de estos tribunales (Audiencias Provinciales en su mayoría) han procedido a la excarcelación de numerosos reos por el hecho de estar en una situación similar a la de la etarra Inés del Río: haber excedido el tiempo de privación de libertad que le correspondía si se cuenta la redención de su pena debido a la aplicación de beneficios penitenciarios ganados (como el trabajo en prisión) desde el límite máximo de los 30 años de cumplimiento establecidos en el Código Penal al tiempo en que fueron condenados. Sin embargo, no parece que en estos casos la misma solución que en el caso de la etarra pueda aplicarse o al menos no con el mismo automatismo.

En estos asuntos, en primer lugar, no parece tan directamente aplicable la resolución del TEDH en tanto que resolución dictada en vía de recurso por un tribunal “superior” (en este caso un tribunal internacional cuyas decisiones son vinculantes por la firma por el Estado Español de un tratado internacional) dentro del procedimiento (porque como es obvio se trata de otros procedimientos distintos al de dicha etarra). La aplicación de dicha sentencia del TEDH lo será en tanto que fuente inspiradora de derecho, es decir, como jurisprudencia. Y la alegación de dicha jurisprudencia deberá efectuarse por el cauce oportuno. Un escrito dirigido al juzgado en fase de ejecución de la pena no parece ser el cauce adecuado desde el punto en que el tribunal no tendrá mecanismo alguno que activar ante dicho escrito que tenga la fuerza suficiente como para revocar los autos aprobatorios de la pena de cumplimiento máximo y de liquidación de condena que, ya firmes, se dictaron con anterioridad en ese mismo procedimiento.

Esto es así porque, como resulta evidente, la aplicación o no de la denominada doctrina Parot y todas las consideraciones en torno a la distinción entre el máximo de cumplimiento de la pena, la pena convertida, y otras muchas valoraciones que contiene la resolución del TEDH exceden del ámbito propio de una ejecución de sentencia, así como el de la determinación de cuáles son para un caso concreto los beneficios penitenciarios aplicables, y por tanto no puede el tribunal examinarlas y resolverlas con base en el proveído de un escrito presentado al juzgado con una petición de excarcelación. Se estarían dejando sin efectos los anteriores autos firmes dictados en el procedimiento, en dicha misma fase de ejecución, sin un mecanismo procesal que lo legitime. Cabe recordar que el art 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “Los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas”;como consecuencia, se estaría vulnerando el principio de seguridad jurídica.

Así, en este supuesto concreto de liberación por la Audiencia Nacional de otro etarra (Juan Manuel Piriz López) la rauda y directa aplicación de la Sentencia del TEDH es tanto más discutible puesto que existía todavía un Recurso de Casación pendiente en el procedimiento, a través del cual pudiera haberse hecho valer la resolución del TEDH habiendo obtenido así un pronunciamiento al respecto del propio Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad ordinaria; lo que hubiera sido sin duda mucho más conforme con la estricta observancia de la competencia funcional aplicable al procedimiento.

También le quedaba al justiciable acudir al Tribunal Constitucional por la vía del Recurso de Amparo, con base en la supuesta vulneración del derecho fundamental a la libertad que se cometería por la resolución de dicho tribunal sentenciador español denegando la excarcelación solicitada en dicho escrito.

En esta misma resolución sobre el etarra Piriz, se ha anunciado ya por parte de la doctrina (Voto disidente de D. Ángel Luis  Hurtado Adrián, del Auto de la AN fecha 25/10/13) como mecanismo más solvente para estos supuestos de necesidad de cumplimiento por los tribunales españoles de una resolución del TEDH, el del Recurso de Revisión. Esto va en la línea del Proyecto de Código Penal que lo contempla como uno de sus motivos.

Y, en segundo lugar, respecto a la aplicación de la resolución del TEDH a otros procedimientos,  antes incluso de poner en funcionamiento los mencionados mecanismos sería necesario  que la jurisprudencia patria, es decir nuestro Tribunal Supremo, estableciera los nuevos criterios interpretativos sobre la aplicación no retroactiva de la redención de penas y el límite de los 30 años de cumplimiento. Es decir, diera un vuelco de 180º a la misma doctrina que ya instauró, la denominada doctrina Parot, y así los tribunales tuvieran una fuente de derecho más efectiva –por estar expresamente contenida en nuestro Código Civil- sobre la que soportar lo que vienen siendo sus decisiones de excarcelación apresuradas. Cabe en este punto recordar que jurisprudencia solo es la doctrina que de forma reiterada establece el Tribunal Supremo en sus resoluciones al interpretar la ley, costumbre y principios generales del derecho.Y la propia resolución del TEDH indica en su redactado que son los órganos jurídicos internos del país quienes están en mejor situación que el TEDH para la interpretación del derecho nacional.

En lo que parece ser una diligencia inaudita y con un ánimo de cumplimiento de la resolución de un tribunal no nacional que difícilmente se encuentra entre nuestros tribunales, por más que el derecho fundamental presuntamente afectado –derecho a la libertad- sea de primer orden, asistimos a una serie de efectos desencadenados por la mencionada resolución del TEDH, que se han producido saltando las barreras de los cauces procesales ordinarios, que, por lo común, a todos los justiciables les toca transitar.

Logo Adarve Abogados

¡No olvides visitar nuestra página web, www.adarve.com, para saber más de nosotros!