La eficacia probatoria de los SMS en el proceso civil

Escrito por Pilar Peiteado Mariscal, Prof. Titular Derecho Procesal UCM

I. Planteamiento de la cuestión

La contratación de servicios financieros a distancia y mediante sistemas o dispositivos electrónicos es sencilla y operativa, y rebaja los costes que la prestación y obtención de tales servicios tiene para los suministradores y para los clientes. Sin embargo, puede tener como inconveniente frente a sistemas de contratación más tradicionales una mayor dificultad probatoria, si ante el incumplimiento de cualquiera de los intervinientes la parte perjudicada quiere ejercitar las acciones que le correspondan ante los órganos jurisdiccionales competentes. A mi juicio, y como expongo a continuación, esta mayor dificultad probatoria no radica tanto en las características propias de este sistema de archivo y reproducción de textos como en lo novedoso que puede resultar todavía el sms como fuente de prueba en un proceso civil.

Supongamos que un proveedor de servicios financieros que publicita su actividad mediante una web en la que se encuentran todos los datos a que se refiere la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, concluye con un cliente un préstamo a través de un sistema consistente en que: a) el prestatario envía una solicitud mediante webmail o sms, señalando la cuantía y el plazo por los que solicita el préstamo; b) el prestamista confirma por sms su disponibilidad para conceder el préstamo solicitado, y otorga al prestatario un plazo para que confirme su consentimiento y una clave para hacerlo; c) el prestatario perfecciona el contrato expresando su consentimiento mediante un nuevo sms; y d) el prestamista ingresa la cuantía pactada en la cuenta bancaria indicada por el prestatario en su solicitud inicial o la pone a su disposición a través de una red de cajeros automáticos. Si finalmente el prestamista tiene que exigir del prestatario el cumplimiento de lo pactado a través de un proceso civil, se preguntará probablemente si puede valerse como prueba de la existencia del contrato y de su incumplimiento de los sms mediante los que el contrato se articuló. En concreto, puede plantearse: a) si conculca algún derecho fundamental del remitente del sms que éste sea aportado como prueba en el proceso; b) de qué modo puede introducir el sms como fuente de prueba en el proceso, y qué posibilidades procesales de reacción tiene la parte contraria; y c) qué grado de credibilidad concederán los tribunales al sms, a efectos de tener por probados los hechos relativos  a la existencia, contenido y fecha del contrato. Hay que tener en cuenta que, en virtud del artículo 17 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, de comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, la carga de la prueba del consentimiento del consumidor le corresponde al proveedor del servicio, como, por otro lado, puede deducirse del artículo 217 LEC, puesto que se tata de un hecho constitutivo de la pretensión del actor.

II. La prueba mediante sms y los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la intimidad personal

Es posible que ante la introducción en el proceso por una de las partes de mensajes sms remitidos por la parte contraria, ésta reaccione alegando la vulneración de sus derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones o a la intimidad personal. El examen de la jurisprudencia constitucional respecto de uno y otro derecho permite descartar rápidamente que tales alegaciones tengan fundamento[1].  De modo muy conciso, y en lo que afecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, éste no se predica respecto de los comunicantes sino respecto de terceros, de modo que si lo que introduce una parte en el proceso es un sms que la otra parte le remitió, no existe el ámbito de aplicación específico del derecho al secreto de las comunicaciones. Este factor es suficiente para descartar la lesión del derecho, aunque tampoco concurrirían en el supuesto que examinamos otras circunstancias determinantes de su quebrantamiento, como son la necesidad de que se trate de una comunicación en curso, o de una comunicación a la que su destinatario no haya todavía accedido cuando el tercero conoce su contenido.

Tampoco debe considerarse vulnerado el derecho a la intimidad, es decir, el derecho a controlar la información relativa a la propia esfera personal que trasciende a un círculo o ámbito más amplio. El contenido del sms que una parte envía a otra y del que esta otra parte se vale como prueba revela unos datos que el propio remitente ha puesto en circulación, al enviar el sms. Es cierto que esto no impide totalmente la lesión del derecho a la intimidad, puesto que el receptor de la información no queda, por esta circunstancia, habilitado para facilitársela a terceros; pero es habitual que quien contrata electrónicamente sepa, porque es una cláusula común a todos los contratos de estas características, que la información que envía se conserva, y que puede ser tratada para finalidades que guardan relación con la ejecución del acuerdo entre las partes. El prestatario no puede tener una expectativa razonable de privacidad respecto de sus sms de solicitud y aceptación del préstamo, como no la tendría sobre los documentos que habrían reflejado tales solicitud y aceptación si el préstamo se hubiese tramitado de forma tradicional.

III. Aportación y práctica de la prueba

El texto de un sms, grabado en la tarjeta SIM inserta en el terminal móvil, constituye una fuente de prueba que procesalmente puede ser tratada de dos maneras, que se corresponden con dos medios de prueba distintos. Si se atiende a su naturaleza, el sms –estrictamente, la tarjeta- es un “instrumento que permite(n) archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso” -artículo 299.2 LEC-, y, como tal, su aportación y práctica se rigen por lo dispuesto en los artículos 265 y 384 respectivamente, ambos de la LEC. Si se atiende a la función que desempeña en el caso que nos ocupa, al sms le es aplicable el artículo 24.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que dispone que “en todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental”. Para tratar el sms como prueba documental no hay más que transcribirlo en un documento. Si la transcripción la realiza un fedatario público, que puede ser el notario o el secretario judicial (vid. SSAP Vizcaya 666/2010, de 1 de septiembre y Cuenca 161/2009, de 30 de junio, respectivamente) obtendremos un documento público, que dará fe de lo que estos testigos cualificados pueden acreditar: el contenido del mensaje, el número del terminal que lo recibe y el número del terminal del que procede, y la fecha y la hora de la comunicación. Si la transcripción la realiza cualquier otro sujeto, obtendremos un documento privado. En cualquier caso, la parte a la que interese la prueba no debe desprenderse de la tarjeta una vez transcrita, que puede ser necesaria para cotejos y comprobaciones.

No hay muchas diferencias entre el tratamiento procesal de la prueba por medios electrónicos y el previsto para la prueba documental, pero sí las suficientes para considerar preferible este último. Algunas de estas diferencias no son muy relevantes, aunque sí facilitan la labor de la parte que propone la prueba: las copias de los documentos e instrumentos aportados que deben acompañarse ex artículo 273 LEC son mucho más sencillas de obtener cuando la prueba es documental que cuando se funda en medios electrónicos, y la prueba documental no requiere ningún instrumento técnico para la reproducción de la fuente, que sí hay que verificar que el tribunal tenga o hay que aportar para la práctica de la prueba en el caso de medios electrónicos. Sí es una diferencia relevante el hecho de que la prueba documental puede ser de valoración tasada, mientras que los medios electrónicos entran siempre en el campo de la libre valoración. Veamos esta cuestión con algo más de detalle.

Los documentos públicos cuya autenticidad no ha sido discutida –o fue discutida y se confirmó, vid. artículo 320 LEC- y los documentos privados no impugnados hacen prueba plena, de modo que respecto de estos documentos el tribunal debe tener por ciertos los extremos a que se refiere el artículo 319.1 LEC, independientemente de cuál sea su convicción íntima. La posibilidad de que el tribunal quede vinculado por el medio de prueba aportado por la parte no existe, en cambio, cuando este medio es electrónico, como se deriva con claridad del artículo 384.3 LEC. Es cierto que, incluso en el caso de documentos públicos que hacen prueba plena, hay un dato esencial en un proceso como el de nuestro punto de partida que los documentos no pueden acreditar, que es la identidad de la persona que envió los mensajes que se aportan como prueba. A este extremo me referiré en el último epígrafe. Pero, respecto de los datos restantes, el tribunal está vinculado en los casos mencionados. ¿Qué ocurre si el documento es impugnado? Pues que el actor se encuentra en la misma situación en la que se hallaría si hubiese utilizado un medio electrónico de prueba: puede valerse de cualquier otro medio de prueba -prueba sobre la prueba- que le permita sostener la autenticidad del documento impugnado (artículo 326 LEC, igual que el artículo 384.2 LEC lo permite respecto de los medios electrónicos) y se abrirá para el tribunal la vía de la libre valoración, a la que están sometidos en todo caso los medios electrónicos (vid. SAP Málaga 88/2010, de 18 de febrero). Dicho de otro modo, la prueba documental le ofrece a la parte procesal las mismas oportunidades que la prueba por medios electrónicos, y además, la posibilidad de vincular al tribunal en caso de no impugnación.

IV. Valoración de la prueba mediante sms

El sms tiene, a mi juicio, dos inconvenientes como fuente de prueba en los casos que nos ocupan: la posibilidad de que haya sido manipulado y su propia incapacidad para acreditar la identidad de su remitente. Son, sin embargo, dos inconvenientes salvables con un buen planteamiento procesal de la prueba; así lo pone de manifiesto el hecho de que existen ya algunas resoluciones civiles que se fundan en este tipo de fuente probatoria, como las SSAP Málaga 212/2011, de 14 de abril o Madrid 155/2011, de 16 de marzo.

El sms es manipulable, sí, como cualquier documento en soporte papel. Como cualquier documento electrónico o como cualquier otro soporte de grabación, reproducción o archivo de imágenes, sonidos, datos, cifras o letras. Y, del mismo modo que sucede respecto de los documentos en papel y de los contenidos que pueden presentarse en otros formatos, hay medios para verificar si, lo que es en abstracto manipulable, lo ha sido efectivamente en el caso concreto, de manera que la parte procesal que pretenda valerse de esta fuente de prueba debe estar preparada para acreditar su integridad, del mismo modo que debiera estarlo para acreditar la de otros soportes. Cuando una parte alega que el sms que aporta como prueba la parte contraria está manipulado, y se practica prueba sobre esta cuestión, el tribunal valora libremente su resultado, y decide conforme a la convicción que la práctica de la prueba le haya producido.

La acreditación de la identidad del remitente no es una cuestión de prueba mediante sms, sino, a mi juicio, del establecimiento de una presunción. Las presunciones son un modo de fijación de hechos que se utiliza cuando el medio primordial de establecer los hechos en el proceso, la prueba, no es válido para ciertos hechos, bien porque no hay prueba directa de ellos, bien porque ésta es muy complicada o costosa. Si no es posible probar de modo directo la identidad del remitente, y habitualmente no lo será porque no habrá un testigo directo de la remisión del mensaje, sí que puede establecerse una estrategia procesal consistente en identificar y probar los hechos indiciarios que conducen a la deducción lógica del hecho presunto que identifica al demandado con el remitente del mensaje. Téngase en cuenta que el tipo de contratación al que nos referimos no se solventa con el envío de un mensaje en un momento concreto, sino que necesita de dos o de tres a lo largo de un periodo que suele encontrarse entre las veinticuatro y las cuarenta y ocho horas; se trata de mensajes que incorporan unos datos determinados, proporcionados en un orden prefijado y relacionados con el uso de una clave personal; que requieren que el remitente facilite, no sólo un número de línea, sino otros elementos como DNI o número de cuenta; y que tienen como consecuencia que una entidad de crédito ingresa una cantidad de dinero en la cuenta bancaria del titular de la línea. Si se acreditan estos hechos, con una argumentación que excluya tanto la casualidad involuntaria como la utilización del terminal y la línea por persona distinta del demandado, puede proponérsele al tribunal que deduzca como hecho presunto la identidad del remitente.

Para finalizar, creo que en procesos de estas características el actor tendría que acumular eventualmente en cualquier caso la acción de enriquecimiento injusto a la de cumplimiento del contrato. Si no se consigue acreditar que el titular de la línea de la que procede el sms que se aporta como prueba solicitó el préstamo, y, como consecuencia, el demandado es absuelto de la acción de condena al cumplimiento del contrato, la prueba habrá acreditado al menos que el demandado percibió indebidamente una cantidad de dinero, cuya devolución no podrá obtenerse en un proceso distinto y posterior, como consecuencia de la aplicación de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos del artículo 400 LEC.


[1] Un estudio muy interesante sobre el contenido de estos derechos fundamentales en un ámbito que presenta problemas similares a los que aquí se abordan puede verse en Vegas Torres, J., Obtención de pruebas en ordenadores personales y derechos fundamentales en el ámbito de la empresa, Madrid, 2011.

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