Archivos del mes: 15 septiembre 2014

La enésima reforma de la ley concursal

Escrito por Ramón Gutiérrez del Álamo Gil, Socio, Director del Área Procesal en Adarve Abogados.

Mediante Real Decreto Ley 11/2014, publicado en el BOE del sábado día 6 de septiembre, se ha llevado cabo una nueva reforma de la Ley Concursal. Es frecuente en el ámbito jurídico hablar de la “diarrea legislativa” o, para ser menos escatológicos, de la “hiperinflación legislativa”. Buen ejemplo de ésta es la Ley Concursal,  que entró en vigor hace diez años -el día 1 de septiembre de 2004-, y ya ha sido objeto de veintiuna reformas. Más de dos por año, como media.

En esta ocasión, el legislador parte de tres premisas básicas (un amigo y compañero de la facultad decía que cuando oía hablar del legislador se imaginaba a un hombre gordo, calvo y viejo, escribiendo leyes en un despacho oscuro):

  • Considerar que la continuidad de las empresas económicamente viables es beneficiosa, tanto para esas empresas como para la economía en general, y muy en especial, para el mantenimiento del empleo.
  • Acomodar el privilegio jurídico a la realidad económica
  • Respetar en la mayor medida posible la naturaleza jurídica de las garantías reales.

Son las mismas premisas que motivaron la última reforma concursal, llevada a cabo en el mes de marzo de 2014. Incluso la primera de ellas (la conveniencia de conservar las empresas) era una de las finalidades primordiales de la Ley Concursal de 2003, que configuraba el convenio como la “solución normal del concurso”. La realidad es tozuda, y ha ido demostrando que la solución normal (en el sentido de habitual) viene siendo la liquidación. Afortunadamente el legislador, además de calvo y gordo, es también tozudo y por lo menos dos veces al año, adapta la ley a la realidad, tratando así de conseguir que la realidad se adapte a la ley.

Algunas de las modificaciones más relevantes que introduce este Real Decreto-ley y que afectan a los convenios y su aprobación, son:

Se amplían los márgenes de las quitas y las esperas. Si hasta ahora no se podía aprobar quitas superiores al 50% ni esperas superiores a 5 años (salvo en casos excepcionales y con aprobación judicial), a partir de esta reforma se podrán aprobar quitas superiores al 50% y esperas superiores a 5 años pero que no excedan de 10.

Se modifican las mayorías necesarias para la aprobación del convenio. El voto favorable del 50% del pasivo servirá para aprobar los convenios con quitas iguales o inferiores a la mitad o esperas por plazo no superior a 5 años. Pero se podrá aprobar convenios con quitas superiores y con esperas de hasta 10 años si vota a favor al menos un 65% del pasivo ordinario. Se mantiene la exigencia de mayoría simple para las esperas de solo tres años con pago íntegro y para las quitas de menos del 20%.

Si hasta ahora no se admitía la cesión de bienes en pago de créditos -con la única excepción de los bienes afectos a créditos especialmente privilegiados-, tas la reforma se podrán ceder en pago de créditos los bienes o derechos que no resulten necesarios para la continuación de la actividad del concursado; y siempre que su valor razonable sea igual o inferior al crédito que se extingue. Si fuera superior, la diferencia ha de integrarse en la masa activa.

Se mantiene la posibilidad de ofrecer proposiciones alternativas para todos o algunos de los acreedores, pero se excluye a los acreedores públicos.

Hasta ahora se negaba el derecho de voto en la junta de acreedores tanto a los titulares de créditos subordinados como a quienes hubieran adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración del concurso –con algunas excepciones-. A partir de la reforma, solamente quedan excluidos del derecho de voto los acreedores subordinados. Quienes hayan adquirido el crédito después de la declaración del concurso podrán votar, salvo que se trate de personas especialmente vinculadas con el deudor.

La anterior medida, junto con la modificación de la valoración de las garantías, tiende a ampliar el quórum necesario para la junta. En efecto, para valorar las garantías reales se deberá deducir del valor razonable del bien, el importe de los créditos que tengan garantía preferente sobre el propio bien. Además, tendrá que reducirse dicho valor razonable en un diez por ciento, porque se considera que si se fuese a ejecutar la garantía, sería necesario incurrir en costes económicos y dilaciones temporales que disminuirían el valor del bien al menos en ese porcentaje.

Con esta medida se consigue el privilegio especial lo sea solamente hasta el valor así calculado de la garantía real. El resto del crédito se calificará como ordinario, lo que llevará a los acreedores especialmente privilegiados tomar parte en la junta y tener derecho de voto en calidad de acreedores ordinarios.

Una novedad importante consiste en la posibilidad de que los acreedores privilegiados se vean arrastrados y queden vinculados al convenio. Para que ello ocurra es necesario que voten favorablemente al convenio un porcentaje significativo de los acreedores de la misma clase (60% o 75%, según los casos). Si ello sucede, los privilegiados que no hayan votado o lo hayan hecho en contra, quedarán vinculados al convenio. Cuando se habla de clases de acreedores, se hace referencia a las cuatro que ahora se introducen:

  • Acreedores laborales.
  • Acreedores públicos.
  • Acreedores financieros.
  • Resto de acreedores.

Se clasifican los acreedores privilegiados en estos cuatro grupos, para evitar que los laborales puedan arrastrar al convenio a los financieros o éstos a los públicos, etc. De este modo, solamente se verán vinculados por el convenio los acreedores de cada uno de estos grupos, cuando el 60% o el 75% de los de la misma clase hayan votado a favor.

Otras reformas afectan a la liquidación, y pretenden facilitar el desarrollo de esta fase, con la vista puesta siempre en la continuidad de la actividad empresarial. En efecto, aunque la ley pretendía que la empresa fuese transmitida preferentemente como conjunto, lo cierto es que la regulación de esta posibilidad era muy escasa. En este sentido se introducen medidas como las siguientes:

El adquirente de la empresa en su conjunto quedará subrogado, por el solo hecho de la adquisición, en la posición que tuviera la concursada en los contratos privados y administrativos en que fuera parte, así como en licencias y autorizaciones administrativas que le hubieran sido concedidas al deudor.

El Juez podrá acordar que se retenga un diez por ciento del valor de la masa activa, con el fin de atender a posibles impugnaciones que se puedan producir en el futuro.

Se establecen además una serie de normas para regular el efecto que ha de tener la venta de la empresa en su conjunto o de unidades productivas, sobre las garantías reales que pesen sobre concretos bienes del concursado.

Finalmente, cabe destacar cómo a lo largo de todo el texto del Real Decreto-Ley, se introducen varias reformas tendentes a reforzar la posición de los acreedores públicos:

  • No se puede incluir en las propuestas de convenio proposiciones alternativas para los acreedores públicos.
  • No se puede imponer a un acreedor público que acepte la cesión de bienes o derechos en pago o para pago de créditos, ni en el convenio ni en la fase de liquidación.
  • Tampoco se puede incluir en el convenio una propuesta de conversión de deuda en préstamos participativos, que afecte a los acreedores públicos.
  • Los acreedores públicos forman una clase aparte, dentro de los privilegiados, separados de los laborales, de los financieros y del resto.
  • En los concursos de empresas concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las administraciones públicas, éstas podrán presentar propuestas de convenio.

Sanción al Reino de España por la inequidad de trato en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Artículo escrito por Mauricio Ticó, Fiscalista en Adarve Abogados.

El pasado 3 de septiembre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia a un recurso de incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea en la que declara que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben respecto a la libre circulación de capitales en la Unión Europea y el Espacio Económico Europeo en lo que respecta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

La Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones establece que las Comunidades Autónomas podrán establecer reducciones a la base imponible del impuesto que varias comunidades autónomas han efectivamente establecido reduciendo de manera relevante las cantidades a tributar.

Por ejemplo en Madrid existe la reducción del 95% por la adquisición inter vivos en favor del cónyuge, descendientes o adoptados que tengan su domicilio en Madrid de las participaciones en entidades, empresa individual o negocio familiar.

Sin embargo resulta que la sucesión o la donación en la que intervenga un causahabiente o un donatario o un causante que no resida en el territorio español, o también una donación o una sucesión que tenga por objeto un bien inmueble situado fuera del territorio español, no podrá beneficiarse de esas reducciones fiscales, por lo que el valor de esa sucesión o esa donación se disminuirá sustancialmente.

Lo cual, de acuerdo al artículo 63 del Tratado del Funcionamiento de la Unión Europea y al artículo 40 del Acuerdo de los Estados Miembros del Espacio Económico Europeo infringe la prohibición a todas las restricciones de movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.

De la sentencia nacen dos importantes consecuencias:

  1. el legislador español tendrá que modificar la normativa del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para que el texto quede subsanado en la parte considerada discriminatoria, y
  2. los contribuyentes a quienes se les aplicó la normativa declarada contraria al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y al Acuerdo del Espacio Económico Europeo en los ejercicios no prescritos tendrán derecho a solicitar la devolución de los ingresos que ahora conforme a este nuevo criterio confirmado por el TJUE se considera que hubo discriminación contraria al libre flujo de capitales.

Las vías y formas en las que se podrán ver proyectadas ambas consecuencias pueden ser distintas, pero aún a día de hoy son inciertas aunque ya existan las bases para llevarlas a cabo, la primera porque aún depende de los criterios de conexión o de homologación que quiera utilizar el legislador para eliminar las diferencias discriminatorias, y la segunda porque deberá tenerse antes un criterio cuantificador de lo que resultó ser un ingreso indebido para entonces poder proceder a su solicitud por parte del contribuyente.

En cualquier caso, y sin perjuicio de lo manifestado anteriormente, es muy recomendable, mientras se aprueban las modificaciones a la Ley española, presentar un escrito dirigido a la Agencia Estatal de Administración tributaria, para solicitar la devolución de ingresos indebidos, evitando la prescripción del derecho del contribuyente a solicitar dicha reembolso.