Archivos del mes: 21 enero 2015

Menos privilegios para las Administraciones Públicas en los concursos de acreedores

El pasado 12 de diciembre de 2014 el Tribunal Supremo decidió acabar con el privilegio de cobro que respecto de los denominados créditos contra la masa mantenían las Administraciones Públicas una vez que se iniciaba la fase de liquidación. Así, la referida sentencia considera el artículo 84.4 de la Ley Concursal contrario tanto a la interpretación sistemática de la Ley, como al espíritu de la misma y a la “par conditio creditorum”.

El Tribunal Supremo revoca la decisión de la Audiencia y confirma la sentencia del Juzgado Mercantil nº 2 de Sevilla que ordenó a la Tesorería General de la Seguridad Social alzar los embargos trabados en un procedimiento de apremio paralelo iniciado una vez que en el procedimiento concursal se había aprobado el plan de liquidación.

La situación en cuestión era la siguiente:

  • Concurso de acreedores en el que la TGSS tiene reconocidos ciertos créditos contra la masa
  • Abierta la fase de liquidación y aprobado el plan de liquidación
  • La TGSS inicia un procedimiento de apremio administrativo embargando, paralelamente, bienes de la concursada por importe de 1.659.954,68 € entre los que se encontraba derechos de crédito y saldos en cuentas corrientes

La reforma del art. 84 introducida por la Ley 38/2011 estableció que los acreedores contra la masa podrían iniciar ejecuciones judiciales o administrativas (para el cobro de dichos créditos): a) una vez que se hubiese aprobado el convenio, b) una vez que se hubiese abierto la liquidación o c) hubiese transcurrido un año sin que ninguno de esos hitos se hubiera producido. Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que “una interpretación literal del precepto, (…) choca frontalmente con el sentir que se desprende del resto de las normas concursales”.

Entre otras razones, nuestro más Alto Tribunal justifica su decisión en preceptos como el art. 8.3º de la LC que atribuye al juez del concurso la competencia exclusiva y excluyente para conocer de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado. Por tanto, la decisión del TS cierra la puerta a iniciar, en fase de liquidación, ejecuciones singulares fuera del concurso, a excepción de las ejecuciones administrativas o laborales sobre bienes embargados antes de la declaración de concurso que no se hayan visto afectadas por la paralización prevista en el art. 55 LC (aquellas cuyos bienes objeto de embargo no sean necesarios para continuidad de la actividad de la concursada).

Así, con esta decisión del TS responde al principio de ejecución universal que supone la liquidación de una sociedad concursada así como pretende preservar la integridad del patrimonio frente a ejecuciones separadas que, de facto, distorsionen la aplicación efectiva de la “par conditio creditorum”, principio fundamental del derecho concursal.

China: Anteproyecto de nueva Ley de Inversión Extranjera

El 19 de enero de 2015, el Ministerio de Comercio de la República Popular China anunció el borrador del anteproyecto de la Ley de Inversión Extranjera[《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》]. El Gobierno chino pretende con este anteproyecto de Ley adaptar las inversiones extranjeras a la situación actual del desarrollo de China, así como crear un entorno legal más estable, transparente y previsible para las mismas.

El portavoz del Ministerio de Comercio de China, Jiwen Sun, explicó los detalles del anteproyecto. Según él, la nueva ley sustituirá a las tres leyes vigentes* sobre la regulación de las inversiones extranjeras, con el motivo de unificarlas bajo una misma ley(“三法合一”). Se quiere así, profundizar en la reforma, ampliar la apertura hacia el exterior, fomentar la inversión extranjera y regular la gestión de la misma.

De esta manera, por un lado la futura ley de Inversión Extranjera suprimirá el sistema actual de “autorización caso por caso” de las actividades profesionales y aplicará una norma más moderna e internacional: el trato nacional previo al establecimiento –inspirado por la entrada de China en 2001 a la OMC, se refiere a un trato igualitario de las empresas extranjeras y nacionales en las etapas de constitución, adquisición y expansión–, bajo la administración de una “lista negativa”, reforzando así el documento informativo. Esta política de “lista negativa” para las inversiones extranjeras ya se aplica en la Zona Piloto de Libre Comercio de Shanghai, y con ella, explicó el Ministro de Comercio de China, “no habrá requisitos de aprobación para la mayor parte de inversión extranjera”. En efecto, en dicha lista se enumerarán las inversiones prohibidas y restringidas. Aunque todas las inversiones extranjeras tengan el deber de informar al Gobierno chino, sólo las consideradas como “restringidas” tendrán que solicitar permiso previo. Para los casos en los que la inversión extranjera no esté enmarcada en la “lista negativa”, éstas recibirán un trato igualitario al de las inversiones nacionales.

Esto implica una reducción del número de medidas restrictivas que se aplican a las inversiones extranjeras y se facilita su acceso al mercado chino, reforzando así la protección de los derechos e intereses de los inversores extranjeros.

El anteproyecto de la Ley de Inversión Extranjera contiene 11 títulos y 170 artículos. Su título II aportará una nueva definición de la figura del inversor y de la inversión extranjera: las empresas ya no estarán reguladas en base a su propiedad en sí, si no sobre el “control real” de la misma. En función de quién controle la inversión, se considerará una empresa como  extranjera o como nacional china.

La nueva Ley de inversión extranjera no sólo incluye los proyectos Greenfield, es decir, sin socios locales, si no que amplía sus campos definitorios a, por ejemplo, la fusión y adquisición, la financiación a medio y largo plazo, la concesión de licencias sobre explotación de recursos naturales o construcción y operación de infraestructuras, la adquisición de derechos sobre inmuebles, el control o la posesión de los derechos e intereses de una empresa en China mediante contrato, etc.

En cuanto a las sociedades, la futura Ley no regulará los tipos de sociedad para evitar los conflictos de aplicación normativa que regulan las sociedades con inversión extranjera. Se aplicará la Ley de Sociedades china y las normas correspondientes a todos los tipos de sociedad, dando un plazo de 3 años contados desde la entrada en vigor de esta Ley de Inversiones Extranjeras, para que las empresas constituidas antes de su entrada en vigor modifiquen el tipo y el órgano de sociedad conforme a la Ley de Sociedades china y las normas correspondientes.

Este anteproyecto de ley pretende facilitar el acceso al mercado chino por parte de los inversores extranjeros, y sólo se revisarán aquellas inversiones que se hallen en la “lista negativa”. El objetivo de esta revisión ya no será el contrato o estatuto de la sociedad en sí, si no la figura del inversor y sus actividades.

En definitiva, se pretende fomentar y fortalecer la labor del Gobierno promoviendo las inversiones extranjeras, así como afianzar integralmente el sistema de la protección a los inversores y sus inversiones.

Índice del borrador del anteproyecto de la Ley de Inversión Extranjera de la República Popular de China 

Título I. Disposiciones generales

Título II. De los inversores y de la inversión extranjera

Título III. De la gestión de acceso

Título IV. De la revisión de la seguridad nacional

Título V. Del documento informativo

Título VI. Promoción de las inversiones

Título VII. Protección de las inversiones

Título VIII. De la coordinación de los trámites de las reclamaciones

Título IX. De la supervisión y la inspección

Título X. De la responsabilidad jurídica

Título XI. Disposiciones adicionales


*Las tres leyes vigentes que se pretenden unificar con la nueva Ley son:

  1. La Ley sobre Empresas Chino-Extranjeras de Joint Ventures (Law of the People´s Republic of China on Chinese-Foreign Equity Joint Ventures)
  2. La Ley sobre Empresas del Capital Extranjero (Law of the People´s Republic of China on Foreign-Capital Enterprises)
  3. La Ley sobre Empresas Chino-Extranjeras de Joint Ventures contractual (Law of the People´s Republic of China on Chinese-foreign Contractual Joint Ventures)

Aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” en un contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda entre dos empresas con reducción de la renta hasta final de 2015 con fundamento en la crisis económica en España

Escrito por Guzmán López y Miguel, Socio Director del Dpto. Derecho Inmobiliario y Urbanismo en Adarve Abogados.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 15 de octubre de 2014 (recurso número 2992/2012, ponente señor Orduña Moreno) a favor de modificar el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, en aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula “rebus sic stantibus” –interpretada con arreglo a los modernos criterios jurisprudenciales- rebajando en consecuencia la renta anual un 29% respecto de la vigente en el momento de  interposición de la demanda.

Según se afirma en la sentencia, el necesario ajuste de las instituciones a la realidad social ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de esta figura de modo que se ha ido abandonando  la idea de su carácter sumamente restrictivo, optándose por una aplicación normalizada en  atención a que «la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz  de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias».

De ahí que se reproche a la Audiencia que, pese a admitir la incidencia significativa de la crisis económica en el sector turístico y en la actividad de hostelería, no entrase sin  embargo a valorar el alcance o concreción de dicha alteración de circunstancias en la  relación contractual, justificando la inaplicación de la cláusula con base en criterios  restrictivos.

La Sala rechaza este planteamiento, y declara que el examen de la cuestión requiere profundizar en la concreción funcional y aplicativa de la figura en el concreto  marco negocial celebrado, atendiendo especialmente a las notas de imprevisibilidad del  riesgo derivado y de excesiva onerosidad resultante de la prestación debida.

En cuanto al riesgo, la sentencia considera que el contexto económico del  momento «formó parte de la base económica del negocio» que informó la configuración  del contrato de arrendamiento del hotel Ibis y que, por las circunstancias de su irrupción, de  su especial impacto y trascendencia, se trató de un riesgo imprevisible, que no cabe imputar a la arrendataria (caída en este sector de un 42% en el rendimiento por habitación, cierre de hoteles emblemáticos y renegociaciones de renta en contratos en vigor), sin que pueda entenderse como previsible cualquier crisis económica –como circunstancia cíclica que habría que prever siempre- pues su previsibilidad depende de las peculiares características y alcance de la misma.

En cuanto a la excesiva onerosidad de la prestación debida, se concluye que la sobrevenida alteración de la base negocial por consecuencia de la crisis ha supuesto la ruptura del necesario equilibrio de las prestaciones por la práctica desaparición de cualquier margen de beneficio (frente al balance positivo de la arrendadora, la  arrendataria sufrió pérdidas acumuladas cercanas a tres millones de euros en el mismo período).

En consecuencia, se declara aplicable la “cláusula rebus sic stantibus” y, al concretar su aplicación al caso, se concluye como razonable una moderación de la renta inicialmente pactada en un 29% de reducción y con duración hasta el final del ejercicio 2015, y ello por haberse justificado la significativa caída en el sector, la  disminución de ventas e ingresos medios por habitación y el consiguiente registro de pérdidas de la empresa arrendataria.

Los hechos se resumen  en que una empresa hotelera demandó a otra empresa, interesando esencialmente la resolución de dos contratos suscritos entre las partes más indemnización de daños y perjuicios, todo ello, por falta de entrega en plazo de la posesión de dos hoteles arrendados por la demandante, con la principal petición subsidiaria de que se declarasen modificados ambos contratos en aras a mantener el equilibrio de las recíprocas prestaciones, reduciéndose la renta vigente según los importes indicados en dictamen pericial (en un 33% y 29%, respectivamente). Por su parte, la empresa demandada reconvino interesando el cumplimiento del contrato.

Tanto el Juzgado como la Audiencia desestimaron la demanda y estimaron la reconvención rechazando la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” en atención a su excepcionalidad y falta de concurrencia de los presupuestos que entendía debían concurrir para su apreciación por los tribunales.

El fundamento de derecho Tercero de la sentencia del Tribunal Supremo establece lo siguiente (los subrayados y negrita son nuestros):

“(…) La cláusula rebus sic stantibus. Caracterización de la figura y régimen jurídico. Doctrina jurisprudencial aplicable.

  1. En el motivo sexto del recurso de casación se plantea el régimen de aplicación de esta figura en atención tanto a su caracterización general, como a sus presupuestos y requisitos de aplicación, extremos que la sentencia de Apelación desarrolla desde una doctrina jurisprudencial claramente restrictiva de la aplicación de esta figura por el carácter peligroso y cauteloso que comporta la misma.

En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser estimado.

  1. En este sentido debe señalarse que, en la actualidad, se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de esta figura referenciada en torno a un marco de aplicación sumamente restrictivo concorde, por lo demás, con una caracterización singular de la cláusula, de “peligrosa” o “cautelosa” admisión, y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: “alteración extraordinaria”, ”desproporción desorbitante” y circunstancias “radicalmente imprevisibles”; caso de la Sentencia de esta Sala, de 23 de abril de 1991, que es tomada por la Audiencia como referente jurisprudencial para declarar la inaplicación de la cláusula rebus.

Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento, así como al desenvolvimiento doctrinal consustancial  al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada en donde su necesaria aplicación prudente no deriva de la anterior caracterización, sino de su ineludible aplicación casuística, de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico, y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal de la relación negocial derivada de su imprevisibilidad contractual y de la ruptura de la base económica del contrato, con la consiguiente excesiva onerosidad para la parte contractual afectada.

Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de la figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 (núms. 820/2012 y 822/2012, respectivamente), en donde se declara que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, ha tomado cuerpo en la reciente Sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2014 (núm. 333/2014) con una detallada fundamentación y caracterización técnica de la figura y del desarrollo de la doctrina jurisprudencial relativa a su régimen de aplicación.

  1. La doctrina jurisprudencial allí expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la estimación señalada del motivo planteado. Así, en primer lugar, debe señalarse que la sentencia de la Audiencia, pese a reconocer la incidencia significativa de la crisis económica en el sector turístico y la actividad de hostelería, datos no cuestionados por los informes periciales, no entra a analizar el alcance o concreción de esta alteración en la relación contractual celebrada justificando su inaplicación, en última instancia, ya con base a criterios restrictivos en la caracterización y aplicación de esta figura, caso de la Sentencia citada de 23 de abril de 1991, o bien, con una petición de principio que también elude el necesario tratamiento casuístico de la cuestión debatida, esto es, la posibilidad de haber previsto una cláusula de revisión de la renta al respecto, dada la previsibilidad cíclica de las crisis económicas.

Fuera de este planteamiento, y aceptando el hecho notorio de la crisis económica, el examen de la cuestión requiere profundizar en la señalada concreción funcional y aplicativa de la figura respecto del marco negocial celebrado, especialmente en relación a las notas de imprevisibilidad del riesgo derivado y de la excesiva onerosidad resultante respecto de la prestación debida.

En esta dirección lo que se observa en el presente caso es que, con independencia de las expectativas de explotación del negocio, de claro riesgo asignado para la parte arrendataria, el contexto económico del momento de la celebración y puesta en ejecución del contrato (periodo del 1999 a 2004), de inusitado crecimiento y expansión de la demanda acompañado, además, de una relevante promoción urbanística de la zona de ubicación de los hoteles, formó parte de la base económica del negocio que informó la configuración del contrato de arrendamiento suscrito por las partes en febrero de 1999. 

Desde esta perspectiva, y conforme a las prácticas negociales del sector en dicho contexto, no parece que pese a tratarse la parte arrendataria de una empresa relevante en el sector y, por tanto, conocedora del riesgo empresarial que entraña la explotación del negocio de hostelería, se le puede imputar, exclusivamente, la falta de previsión acerca de la crisis económica; de forma que por las circunstancias de su irrupción, de su especial impacto y trascendencia, su asignación como riesgo no puede caer sólo en la esfera de control de la parte en desventaja, ni tampoco cabe establecer que “razonablemente” se hubiera debido tener en cuenta en la distribución natural de los riesgos derivados del contrato celebrado. Por el contrario, la imprevisibilidad y crudeza de esta crisis hace que en la ciudad de Valencia su realidad resulte generalizada en el año 2009, con caídas en este sector de un 42,3% en el rendimiento por habitación, cierre de hoteles emblemáticos y renegociaciones de renta de los contratos en vigor; extremo de especial relevancia si se tiene en cuenta que la propia empresa arrendadora, en atención a las nuevas circunstancias y a su incidencia en la viabilidad del negocio si que accede, en el 2010, a la formalización de un nuevo contrato para mantener la relación negocial que le unía con la otra cadena hotelera  contemplándose, en este caso, una sustanciosa reducción del 50% de la renta respecto de la inicialmente pactada en el año 2000. De ahí, que la nota de imprevisibilidad no debe apreciarse respecto de una abstracta posibilidad de producción de la alteración o circunstancia determinante del cambio considerada en sí mismo, esto es, que la crisis económica es una circunstancia cíclica que hay que prever siempre, con independencia de las peculiares características y alcance de la misma en el contexto económico y negocial en el que incide (STS de 26 de abril de 2013, núm. 308/2013); todo ello conforme, también, con la aplicación ya normalizada de esta figura que presentan los principales textos de armonización y actualización en materia de Derecho contractual europeo, la “razonabilidad” de su previsión en el momento de la celebración del contrato, y la aplicación de su alcance modificativo conforme al principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (STS de 15 de enero de 2013 /núm. 827/2012).

Por último, y en segundo lugar, hay que destacar que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta en la citada Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2014, también se da, en el presente caso, el presupuesto de la excesiva onerosidad como exponente de la ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones de las partes (principio de conmutabilidad del contrato), particularmente referenciada en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, comporta un resultado reiterado de pérdidas (inviabilidad económica) o la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta de carácter retributivo de la prestación); supuesto del presente caso en donde los hoteles de la cadena A presentan unas pérdidas acumuladas cercana a los tres millones de euros en el periodo 2005-2009, frente al balance positivo de la empresa arrendadora, en torno a los 750.000 euros para el mismo periodo objeto de valoración.

  1. Resuelta la procedencia de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, conforme a los presupuestos y requisitos exigibles, resta por concretar su régimen de aplicación en el presente caso.

En este sentido, y en primer término, cabe plantearse el alcance de su aplicación, esto es, su incidencia modificativa o resolutoria del marco contractual celebrado. En el presente caso, la solución por el alcance meramente modificativo de la relación contractual queda justificada por razonamientos de distinta índole pero concurrentes. En efecto, el alcance modificativo de la cláusula rebus ha resultado de aplicación preferente, con carácter general, tanto en la doctrina tradicional de esta Sala, como en su reciente caracterización llevada a cabo en la citada Sentencia de 30 de abril de 2014 (núm. 333/2014). En esta línea, también debe precisarse que esta solución se corresponde, en mayor medida, con el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus); criterio, que la reciente doctrina de esta Sala ha elevado a principio informador de nuestro sistema jurídico, mas allá de su tradicional aplicación como mero criterio hermeneútico, STS 15 de enero de 2013 (núm. 827/2012). Pero además, y en todo caso, el alcance modificativo también se corresponde mejor con la naturaleza y características del contrato celebrado, esto es, de un contrato de arrendamiento de larga duración.

En segundo término, en relación a la moderación de la renta inicialmente pactada, debe señalarse que pese a las deficiencias que la sentencia de la Audiencia destaca respecto del informe pericial aportado por la actora, particularmente en relación a la asignación de un Rev Par medio de tres estrellas, cuando en realidad es de dos, no obstante, las conclusiones de dicho informe resultan ajustadas a los parámetros básicos de la aplicación de esta cláusula, a saber, la significativa caída de la demanda del sector, con la disminución de ventas e ingresos medios por habitación, y el consiguiente y notable registro de pérdidas de la empresa arrendataria; de forma, que la reducción de la renta un 29% propuesta resulta ajustada conforme al reequilibrio de la economía contractual que debe seguirse, sobre todo teniendo en cuenta que pese a dicha reducción la renta resultante sería superior a un 20% de la renta de mercado que se negocia en la actualidad, y muy inferior a la rebaja del 50% de la renta que la propietaria negoció con la otra cadena hotelera y competidora de la actora.

Por último, el plazo de duración de la modificación operada en la reducción de la renta pactada se establece para el periodo que cursa desde la presentación de la demanda hasta el final del ejercicio del año 2015, por considerarse ajustado al contexto temporal especialmente afectado por la alteración de las circunstancias examinadas.  (…)”.

La custodia compartida: claves para entender su sentido. 

Escrito por Luis Gutierrez-Maturana , Abogado Asociado en Adarve Abogados.

En las crisis matrimoniales y de las parejas de hecho, la ruptura de la convivencia entre los esposos o la pareja cuando existen hijos menores comunes, determina que el juez, de forma obligatoria, ha de decidir con cuál de los padres quedarán los hijos, es decir a quién se atribuye la guarda y custodia, y cuál será el régimen de comunicación del progenitor que no será custodio, pero mantiene la patria potestad o responsabilidad parental sobre los menores.

El artículo 103.1ª del Código Civil (medidas provisionales por la demanda) señala que “Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de estos, las medidas siguientes: 

1ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este código y, en particular, la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.” 

Por su parte, en el artículo 92 del Código Civil se establece entre los efectos de la nulidad, separación y divorcio, la introducción de la posibilidad de una guarda y custodia compartida en los casos siguientes: 

“5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. 

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. 

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. 

(El inciso «favorable» contenido en el apartado 8.º del artículo 92, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012.).

De todo ello podemos deducir que legalmente sólo cabe la custodia compartida en dos casos muy precisos:

1º) Mediando acuerdo de los padres antes de la demanda o durante el procedimiento, condicionado a la prueba de la seriedad y viabilidad de la custodia compartida solicitada, pudiendo participar los menores afectados si tienen uso de razón, intervención del Ministerio Fiscal, Equipo Técnico Judicial, y examen especial de la relación entre los padres y de ellos con los hijos, que valorará el juez razonadamente, excluyéndose todo automatismo en la decisión judicial.

2º) Sin mediar acuerdo de los padres, a petición de una de las partes, cuando el juez, examinadas las pruebas y razonadamente, estime que la custodia compartida es la única medida que protege adecuadamente el interés superior del menor.

Obsérvese que este segundo supuesto es excepcional, y está condicionado a que el juez, razonadamente, estime que la custodia compartida es la única forma de protección adecuada del interés superior del menor, pues si considera que hay otras soluciones que también cumplen este fin, no deberá acordar la custodia compartida, debiendo atribuir la custodia a uno de los progenitores, fijando para el otro no custodio un régimen de visitas o comunicación con los hijos.

Además en este supuesto de falta de acuerdo entre los padres, el Juez no está vinculado al informe del Ministerio Fiscal, pues puede éste ser desfavorable y pese a ello, acordar el juez la custodia compartida contra el criterio del Fiscal y de las partes, de forma razonada como ya hemos visto.

Como cláusula de cierre, se prohíbe expresamente y en todo caso, la atribución de la custodia compartida en los supuestos del apartado 7º del artículo 92 CC: cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 

No puede escaparse que, a primera vista, y en una interpretación rigorista de la norma, el criterio legal de atribución al Juez de la soberanía plena en la decisión última para establecer una guarda compartida sin acuerdo de los progenitores, o contra el criterio del Ministerio Fiscal, constituye una enorme responsabilidad para el mismo, máxime cuando los juzgados de familia en España con unipersonales, esto es, solo decide un juez (ello sin perjuicio del recurso de apelación, que deciden tres magistrados de la Audiencia Provincial).

Además dicha competencia legal descansa en exclusiva sobre la aplicación de un concepto jurídico indeterminado, esto es, qué sea en el caso concreto, aquello que “sólo de esta forma … protege adecuadamente el interés superior del menor” concepto que, por su propia naturaleza, no está sujeto a medida objetiva, no está reglado, sino que descansa en la propia subjetividad del juez, su preparación técnica, experiencia forense, percepción personal de la realidad social, prudencia, y tantas otras variables que dependen en gran medida de la cultura social dominante… ¿o quizá deseable?

En este estado de cosas, para poder aminorar el rigor de la dicción literal de la norma, y delimitar con razonable seguridad cuales son los contornos infranqueables de una  decisión judicial, es necesario acudir a los criterios genéricos que pueden extraerse de las sentencias del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la Ley en nuestro Derecho, o en su caso, de las Audiencias Provinciales, competentes en segunda instancia para resolver los recursos de apelación en el ámbito territorial en que se decidió inicialmente una custodia exclusiva o compartida controvertida.

La Jurisprudencia ha matizado el rigor que se desprende de una interpretación literal del artículo 92.8 CC, aplicando los principios de analogía, motivación y sana crítica, de forma que no se acepta que el Juez actúe con total soberanía y desvinculado de las aportaciones efectuadas por las partes al proceso, exigiéndole una especial fundamentación y rigor en el razonamiento cuando tiene que aplicar este precepto, es decir que la sentencia requiere de una adecuada motivación, que no se satisface con la remisión a cláusulas genéricas, retóricas o de “estilo”.

Un supuesto de atribución de una guarda y custodia compartida: 

Así lo hace por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 25 de mayo de 2012, núm. 323/2012, Pte. Exma. Sra. D.ª Encarnación Roca Trías (se anula una decisión de guarda exclusiva, y se sustituye por una custodia compartida):

Aplicando estos argumentos, las sentencias recaídas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, señalan que la doctrina de la Sala se ha pronunciado en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 614/2009, de 28 septiembre EDJ 2009/225060, 623/2009, de 8 octubre EDJ 2009/234619, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre EDJ 2011/222413 y 154/2012, de 9 marzo EDJ 2012/48506, 579/2011, de 22 julio EDJ 2011/155183 y 578/2011, de 21 julio EDJ 2011/155184 ). 

La motivación contenida en la sentencia recurrida EDJ 2010/103835 no tiene en cuenta más que de forma retórica, el interés del menor, por lo que no es suficiente para justificar la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida pedida únicamente por el padre y ello por las siguientes razones: (a) se invoca a los simples efectos introductorios, el criterio del interés del menor, que se identifica en los textos que se citan y que según la sentencia recurrida constituyen “cita obligada”, pero no se aplica ningún criterio integrador del interés para acordar el sistema de guarda a los niños, ni se explicita por qué razón se considera que dicho interés está bien protegido con el sistema de guarda exclusiva; (b) porque no expresa de forma clara cuáles son las circunstancias que llevan a negar la adopción de esta medida para los dos hijos de la pareja; (c) al tratarse de una guarda y custodia pedida únicamente por uno de los progenitores, la Audiencia Provincial razona correctamente sobre los requisitos que deben cumplirse de acuerdo con el art. 92.8 CC EDL 1889/1, pero no valora los informes psicosociales que habían ya aconsejado la guarda y custodia compartida, y se apoya solo en un informe negativo del Fiscal, que se opone a la estimación del recurso y pide la confirmación de la sentencia recurrida “por ser correcta y ajustada Derecho por sus propios fundamentos”, en un informe puramente formal, en el que no se razona ni se dice nada sobre la medida discutida. 

De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que apoya el recurso extraordinario por infracción procesal, esta Sala concluye que falta la motivación suficiente para considerar cumplido el deber constitucional de motivación, al fundarse la sentencia recurrida EDJ 2010/103835 únicamente en forma nominal en el interés del menor, que después no aplica para resolver el recurso.

Un supuesto de denegación de una guarda y custodia compartida: 

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 619/2014 de 30 Oct. 2014, Rec. 1359/2013 Ponente: Arroyo Fiestas, Francisco Javier. (Confirma una sentencia de la Audiencia Provincial que atribuye una guarda y custodia exclusiva, no compartida):

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: 

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014). 

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).

En la sentencia recurrida se parte de la aptitud de ambos padres, pero por referencia a la sentencia del juzgado se asume la situación de conflictividad como perjudicial para el interés del menor, lo que desaconsejaría la adopción del sistema de custodia compartida. 

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción (de) actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. 

En base a lo expuesto, y no entendiendo que lo solicitado en el recurso sea beneficioso para el interés del menor, se ha de desestimar la impugnación confirmando la sentencia recurrida.

Atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida: 

Queda por último ver cómo valora el Tribunal Supremo la espinosa cuestión de la atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida, debiendo señalarse, como se expresa en la sentencia que a continuación se transcribe, que junto al Código Civil, diferentes legislaciones autonómicas regulan específicamente el supuesto (Cataluña, Aragón y Valencia).

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 593/2014 de 24 Oct. 2014, Rec. 2119/2013. Ponente: Seijas Quintana, José Antonio:

TERCERO.- Lo que se pretende a través de este recurso es que la Sala adopte una solución con relación a la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en casos de custodia compartida, sobre la que no existe jurisprudencia de casos similares, sin perjuicio de la fijación, caso de que procedan, de una pensión compensatoria y una pensión de alimentos a los hijos menores; atribución que, conforme al artículo 96.3 del CC, debe conllevar en todo caso un término concreto o límite temporal del uso, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala. 

El recurso se estima. 

El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre. Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta. Si lo han regulado otras leyes autonómicas: a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y c) La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario. 

El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente”. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras). 

Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia. 

Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida el ***** de 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas. 

En conclusión, ¿cuáles son las claves que deben tener en cuenta los esposos y las parejas de hecho en crisis para obtener del juez la aprobación de un convenio con una atribución compartida de la custodia de los hijos menores?

De lo expuesto podemos deducir que resultará necesario probar como condición esencial la seriedad, viabilidad y superioridad de esa concreta forma de guarda y custodia frente a otras soluciones (atribución de una custodia exclusiva para uno de los padres).

La prueba de la viabilidad y satisfacción del interés superior del menor, deberá versar sobre criterios tales como: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

¿Sabes que un donativo puede tener ventajas fiscales y como beneficiarte de ellas?

Escrito por Roberto Antúnez, Departamento Fiscal de Adarve Abogados.

¿Eres solidario y quieres hacer una donación? Pues si es así, tienes que conocer que puedes beneficiarte de ventajas fiscales en los impuestos que tienes que pagar. Además, con la última reforma fiscal aprobada, aplicable para el año 2015, se han mejorado dichas ventajas fiscales, incluso para el caso de realizarlas habitualmente a una misma entidad.

Hay que recordar que una donación es un acto por el que se entrega una cantidad económica o un determinado bien a una entidad sin ánimo de lucro sin contraprestación alguna. No obstante, no cualquier donación realizada tiene ventajas fiscales: para que las tenga hay que fijarse principalmente que la entidad a la que se realiza la donación persiga fines de interés general, que esté inscrita en el registro correspondiente y por supuesto que nos certifiquen la donación efectuada reseñando expresamente que goza de dichas ventajas fiscales de la Ley 49/2002. Por tanto y según lo reseñado las entidades sin ánimo de lucro constituidas fuera de España y que no estén reconocidas e inscritas por una Administración Española, no gozarán de estas ventajas.

Para el caso de entidades sin ánimo de lucro denominadas Fundaciones, este interés general es inherente, por lo que no encontraremos a ninguna entidad constituida como fundación en España que no goce de los beneficios fiscales por la ley mencionada.

En cuanto a la cantidad o bien donado, recordemos que no estaría considerado como un gasto deducible fiscalmente, ya sea realizado por una persona física o jurídica. Es por esta circunstancia que la normativa considera que aunque sea una liberalidad y no esté considerada propiamente como un gasto deducible, si tenga un estímulo fiscal para el donante, con el fin de incentivar las donaciones a este tipo de entidades y puedan obtener financiación para desarrollar sus fines de interés general.

En la normativa actual del año 2014 y con carácter general se indica que dichos donativos tienen una deducción en la cuota tributaria en el Impuesto de la Renta  de las Personas Físicas del 25% del importe donado, o lo que es lo mismo, de lo que hay que pagar del impuesto deducimos un 25% de la cantidad donada, eso sí con un límite que no exceda del 10% de la base liquidable de dicho impuesto. Para el caso de personas jurídicas dicho porcentaje sería del 35% en el Impuesto de Sociedades, con el mismo límite del 10% en la base imponible, pero con la posibilidad de que la parte no aplicada se reserve para años futuros.

Ahora, con la nueva normativa aprobada, y que será aplicable para el año 2015, se aumentan los porcentajes de deducción mencionados, quedando de esta forma:

  • Para personas físicas el porcentaje de deducción es del 30% en el Impuesto de la Renta, no obstante transitoriamente y para 2015 se establece el 27,5% evitando así que no sea tan abrupto el cambio de porcentaje aplicable.

Además como novedad aparece la figura de la donación continuada a una misma entidad,  en  personas físicas, cuando se haya efectuado donativos en los dos anteriores años:  el donativo continuado que efectúe en el tercer año se beneficiará de una deducción incrementada del 35% (para el año 2015 será del 32,5%). Así mismo, en dicha donación, sobre los primeros 150€ donados se tendrá una deducción del 75% (que será del 50% para el año 2015)

  • En el caso de personas jurídicas, la deducción se mantiene en el 35% aplicable en el Impuesto sobre Sociedades., No obstante, y como novedad, cuando la donación sea también continuada durante un mínimo de 3 años, como la mencionada para personas físicas, se tendrá un incremento en la deducción del 40% del importe donado (que para el año 2015 se fija en 37,5%).

Por tanto, si estás pensando realizar una donación y tienes en cuenta su efecto fiscal, recomendaría esperar a realizarla en el año que viene por el incremento de porcentajes, pero no hay que olvidar que lo más importante es el acto que realiza, independientemente de sus ventajas fiscales, ya que se está contribuyendo a que dichas entidades sin ánimo de lucro puedan financiarse y lleven a cabo el desarrollo de sus fines que en el fondo nos benefician a todos.