La custodia compartida: claves para entender su sentido. 

Escrito por Luis Gutierrez-Maturana , Abogado Asociado en Adarve Abogados.

En las crisis matrimoniales y de las parejas de hecho, la ruptura de la convivencia entre los esposos o la pareja cuando existen hijos menores comunes, determina que el juez, de forma obligatoria, ha de decidir con cuál de los padres quedarán los hijos, es decir a quién se atribuye la guarda y custodia, y cuál será el régimen de comunicación del progenitor que no será custodio, pero mantiene la patria potestad o responsabilidad parental sobre los menores.

El artículo 103.1ª del Código Civil (medidas provisionales por la demanda) señala que “Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de estos, las medidas siguientes: 

1ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este código y, en particular, la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.” 

Por su parte, en el artículo 92 del Código Civil se establece entre los efectos de la nulidad, separación y divorcio, la introducción de la posibilidad de una guarda y custodia compartida en los casos siguientes: 

“5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. 

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. 

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. 

(El inciso «favorable» contenido en el apartado 8.º del artículo 92, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012.).

De todo ello podemos deducir que legalmente sólo cabe la custodia compartida en dos casos muy precisos:

1º) Mediando acuerdo de los padres antes de la demanda o durante el procedimiento, condicionado a la prueba de la seriedad y viabilidad de la custodia compartida solicitada, pudiendo participar los menores afectados si tienen uso de razón, intervención del Ministerio Fiscal, Equipo Técnico Judicial, y examen especial de la relación entre los padres y de ellos con los hijos, que valorará el juez razonadamente, excluyéndose todo automatismo en la decisión judicial.

2º) Sin mediar acuerdo de los padres, a petición de una de las partes, cuando el juez, examinadas las pruebas y razonadamente, estime que la custodia compartida es la única medida que protege adecuadamente el interés superior del menor.

Obsérvese que este segundo supuesto es excepcional, y está condicionado a que el juez, razonadamente, estime que la custodia compartida es la única forma de protección adecuada del interés superior del menor, pues si considera que hay otras soluciones que también cumplen este fin, no deberá acordar la custodia compartida, debiendo atribuir la custodia a uno de los progenitores, fijando para el otro no custodio un régimen de visitas o comunicación con los hijos.

Además en este supuesto de falta de acuerdo entre los padres, el Juez no está vinculado al informe del Ministerio Fiscal, pues puede éste ser desfavorable y pese a ello, acordar el juez la custodia compartida contra el criterio del Fiscal y de las partes, de forma razonada como ya hemos visto.

Como cláusula de cierre, se prohíbe expresamente y en todo caso, la atribución de la custodia compartida en los supuestos del apartado 7º del artículo 92 CC: cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 

No puede escaparse que, a primera vista, y en una interpretación rigorista de la norma, el criterio legal de atribución al Juez de la soberanía plena en la decisión última para establecer una guarda compartida sin acuerdo de los progenitores, o contra el criterio del Ministerio Fiscal, constituye una enorme responsabilidad para el mismo, máxime cuando los juzgados de familia en España con unipersonales, esto es, solo decide un juez (ello sin perjuicio del recurso de apelación, que deciden tres magistrados de la Audiencia Provincial).

Además dicha competencia legal descansa en exclusiva sobre la aplicación de un concepto jurídico indeterminado, esto es, qué sea en el caso concreto, aquello que “sólo de esta forma … protege adecuadamente el interés superior del menor” concepto que, por su propia naturaleza, no está sujeto a medida objetiva, no está reglado, sino que descansa en la propia subjetividad del juez, su preparación técnica, experiencia forense, percepción personal de la realidad social, prudencia, y tantas otras variables que dependen en gran medida de la cultura social dominante… ¿o quizá deseable?

En este estado de cosas, para poder aminorar el rigor de la dicción literal de la norma, y delimitar con razonable seguridad cuales son los contornos infranqueables de una  decisión judicial, es necesario acudir a los criterios genéricos que pueden extraerse de las sentencias del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la Ley en nuestro Derecho, o en su caso, de las Audiencias Provinciales, competentes en segunda instancia para resolver los recursos de apelación en el ámbito territorial en que se decidió inicialmente una custodia exclusiva o compartida controvertida.

La Jurisprudencia ha matizado el rigor que se desprende de una interpretación literal del artículo 92.8 CC, aplicando los principios de analogía, motivación y sana crítica, de forma que no se acepta que el Juez actúe con total soberanía y desvinculado de las aportaciones efectuadas por las partes al proceso, exigiéndole una especial fundamentación y rigor en el razonamiento cuando tiene que aplicar este precepto, es decir que la sentencia requiere de una adecuada motivación, que no se satisface con la remisión a cláusulas genéricas, retóricas o de “estilo”.

Un supuesto de atribución de una guarda y custodia compartida: 

Así lo hace por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 25 de mayo de 2012, núm. 323/2012, Pte. Exma. Sra. D.ª Encarnación Roca Trías (se anula una decisión de guarda exclusiva, y se sustituye por una custodia compartida):

Aplicando estos argumentos, las sentencias recaídas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, señalan que la doctrina de la Sala se ha pronunciado en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 614/2009, de 28 septiembre EDJ 2009/225060, 623/2009, de 8 octubre EDJ 2009/234619, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre EDJ 2011/222413 y 154/2012, de 9 marzo EDJ 2012/48506, 579/2011, de 22 julio EDJ 2011/155183 y 578/2011, de 21 julio EDJ 2011/155184 ). 

La motivación contenida en la sentencia recurrida EDJ 2010/103835 no tiene en cuenta más que de forma retórica, el interés del menor, por lo que no es suficiente para justificar la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida pedida únicamente por el padre y ello por las siguientes razones: (a) se invoca a los simples efectos introductorios, el criterio del interés del menor, que se identifica en los textos que se citan y que según la sentencia recurrida constituyen “cita obligada”, pero no se aplica ningún criterio integrador del interés para acordar el sistema de guarda a los niños, ni se explicita por qué razón se considera que dicho interés está bien protegido con el sistema de guarda exclusiva; (b) porque no expresa de forma clara cuáles son las circunstancias que llevan a negar la adopción de esta medida para los dos hijos de la pareja; (c) al tratarse de una guarda y custodia pedida únicamente por uno de los progenitores, la Audiencia Provincial razona correctamente sobre los requisitos que deben cumplirse de acuerdo con el art. 92.8 CC EDL 1889/1, pero no valora los informes psicosociales que habían ya aconsejado la guarda y custodia compartida, y se apoya solo en un informe negativo del Fiscal, que se opone a la estimación del recurso y pide la confirmación de la sentencia recurrida “por ser correcta y ajustada Derecho por sus propios fundamentos”, en un informe puramente formal, en el que no se razona ni se dice nada sobre la medida discutida. 

De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que apoya el recurso extraordinario por infracción procesal, esta Sala concluye que falta la motivación suficiente para considerar cumplido el deber constitucional de motivación, al fundarse la sentencia recurrida EDJ 2010/103835 únicamente en forma nominal en el interés del menor, que después no aplica para resolver el recurso.

Un supuesto de denegación de una guarda y custodia compartida: 

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 619/2014 de 30 Oct. 2014, Rec. 1359/2013 Ponente: Arroyo Fiestas, Francisco Javier. (Confirma una sentencia de la Audiencia Provincial que atribuye una guarda y custodia exclusiva, no compartida):

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: 

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014). 

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).

En la sentencia recurrida se parte de la aptitud de ambos padres, pero por referencia a la sentencia del juzgado se asume la situación de conflictividad como perjudicial para el interés del menor, lo que desaconsejaría la adopción del sistema de custodia compartida. 

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción (de) actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. 

En base a lo expuesto, y no entendiendo que lo solicitado en el recurso sea beneficioso para el interés del menor, se ha de desestimar la impugnación confirmando la sentencia recurrida.

Atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida: 

Queda por último ver cómo valora el Tribunal Supremo la espinosa cuestión de la atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida, debiendo señalarse, como se expresa en la sentencia que a continuación se transcribe, que junto al Código Civil, diferentes legislaciones autonómicas regulan específicamente el supuesto (Cataluña, Aragón y Valencia).

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 593/2014 de 24 Oct. 2014, Rec. 2119/2013. Ponente: Seijas Quintana, José Antonio:

TERCERO.- Lo que se pretende a través de este recurso es que la Sala adopte una solución con relación a la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en casos de custodia compartida, sobre la que no existe jurisprudencia de casos similares, sin perjuicio de la fijación, caso de que procedan, de una pensión compensatoria y una pensión de alimentos a los hijos menores; atribución que, conforme al artículo 96.3 del CC, debe conllevar en todo caso un término concreto o límite temporal del uso, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala. 

El recurso se estima. 

El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre. Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta. Si lo han regulado otras leyes autonómicas: a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y c) La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario. 

El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente”. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras). 

Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia. 

Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida el ***** de 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas. 

En conclusión, ¿cuáles son las claves que deben tener en cuenta los esposos y las parejas de hecho en crisis para obtener del juez la aprobación de un convenio con una atribución compartida de la custodia de los hijos menores?

De lo expuesto podemos deducir que resultará necesario probar como condición esencial la seriedad, viabilidad y superioridad de esa concreta forma de guarda y custodia frente a otras soluciones (atribución de una custodia exclusiva para uno de los padres).

La prueba de la viabilidad y satisfacción del interés superior del menor, deberá versar sobre criterios tales como: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s

A %d blogueros les gusta esto: