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El Tribunal Supremo abre la puerta a reclamar la devolución de impuesto de Plusvalía repercutido al comprador de la vivienda

Sentencia del Tribunal Supremo: la repercusión del impuesto de Plusvalía al comprador de una vivienda que sea consumidor es abusiva y nula, y abre la puerta a reclamar su devolución.

Como consecuencia de la sentencia que pasaremos a analizar, se ha abierto una oportunidad para reclamar y recuperar la Plusvalía por los consumidores a quienes se les repercutió por contrato el citado impuesto cuando compraron una vivienda de empresas o profesionales inmobiliarios.

Esta posibilidad de recuperar la Plusvalía abonada indebidamente al vendedor ha quedado claramente establecida como consecuencia de que el Tribunal Supremo haya dictado la sentencia nº 557 de 22 de octubre de 2014 (Nº de Recurso: 2279/2012, Id Cendoj: 28079110012014100560), derivada de un recurso de casación presentado por un consumidor en relación con la posible nulidad de la cláusula del contrato de compraventa de vivienda en el que la sociedad vendedora había determinado que el pago del impuesto de Plusvalía (esto es, el “impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana”) era de cargo del comprador.

El Alto Tribunal, ya adelantamos, ha resuelto que la repercusión de la Plusvalía al comprador de una vivienda que tenga el carácter de consumidor es abusiva, y por tanto, es nula.

También el comprador podrá oponerse y negarse a abonarla cuando se le reclame el impuesto por parte del vendedor profesional en cumplimiento del contrato, si así se hubiese incluido (aunque desde 2006 ya está tipificada expresamente por Ley como una cláusula abusiva y nula para los contratos con profesionales).

Situación de hecho:

1.-  Una sociedad anónima vendió una vivienda en contrato privado, posteriormente elevado a escritura pública, en el que se hacía contar que todos los gastos, honorarios e impuestos, incluida el de Plusvalía, serían de cargo de la parte compradora.

2.-  El Ayuntamiento de la localidad donde se ubicaba la vivienda cobró la Plusvalía a la sociedad vendedora, quien a continuación reclamó el importe de la misma a los compradores en virtud del contrato firmado.

3.-  Como los compradores no abonaron el importe de la plusvalía, la vendedora les demandó en el año 2010 para reclamar el pago de la Plusvalía exigiendo el cumplimiento del contrato.

La argumentación de la compradora para oponerse al pago se fundamentó en lo siguiente:

  • No había podido pactar en plano de igualdad las estipulaciones contractuales.
  • La cláusula, carente de concreción – sobre la naturaleza del tributo, el importe y el sujeto pasivo -, generaba un desequilibrio en su perjuicio, ya que el pago carecía de contraprestación y era el vendedor el único que se beneficia.
  • Se trata de una cláusula abusiva, pues estaba incluida en un contrato de adhesión – artículo 1 de la Ley 7/1998, de condiciones generales de la contratación.
  • Además, era un contrato celebrado entre una profesional y una consumidora – artículo 1.2 de la Ley 7/1998 -, por lo que estaba sujeto, además de a los límites impuestos legalmente a la autonomía de la voluntad por el artículo 1255 del Código Civil, a los resultantes de los artículos 8, apartado 2, de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

4.-  El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda en marzo de 2011 y condenó a los compradores al pago del importe de la Plusvalía.

5.-  La Audiencia Provincial de Madrid (sección 12ª) conoció del recurso de apelación, y en mayo de 2012 dictó sentencia revocando la sentencia del Juzgado, y desestimando la demanda, al considerar abusiva dicha estipulación, “al tratarse de un contrato de adhesión y ser evidente el desequilibrio que la litigiosa cláusula ocasionaba a la compradora – ya que la plusvalía no generaba beneficio alguno para ella, que se veía obligada a responder de una carga económica que originariamente recaía sobre la demandada, sin ninguna contraprestación o contrapartida -,así como su oposición a las reglas de la buena fe.”

Por razones temporales no pudo aplicarse la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que modificó la disposición adicional primera de la 26/1984, de 19 de julio, e incluyó en el apartado 22, letra c ), de la relación de cláusulas abusivas que ésta contenía: ” la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional “. En cambio, aplicó la artículo 10.bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, norma vigente al firmar el contrato de compraventa.

6.-  La sociedad vendedora recurrió en casación al Tribunal Supremo, que dicta sentencia en octubre de 2014, declarando que la repercusión de la plusvalía al comprador de una vivienda que sea consumidor es abusiva, y por ello, nula.

Fundamentos de Derecho de la sentencia del Tribunal Supremo:

1.-  Desestimando los argumentos de la empresa vendedora, aprecia que sí concurren las condiciones precisas para aplicar a la cláusula litigiosa (sobre pago de la plusvalía), la norma del artículo 10.bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, pero que era la vigente a la firma del contrato de compraventa)  en relación con los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

2.-  En la interpretación de la mencionada Directiva el Tribunal de Justicia de la Unión Europea – sentencia de 16 de enero de 2014, C-226/12 – destacó que un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor puede resultar de una lesión suficientemente grave en la situación jurídica en que el mismo se encuentra como parte del contrato.

3.-  Esa lesión en la posición jurídica del consumidor protegido se produce al transferirle, como adquirente, una deuda fiscal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 del Real Decreto Legislativo, de 5 de marzo, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas locales, es responsabilidad a título de sujeto pasivo de la parte vendedora, la cual se beneficia del incremento del valor de la cosa vendida, ya incorporado en el precio, al imponer finalmente a la compradora el pago de un impuesto que tiene como base la misma plusvalía – y cuyo importe, además, éste no conoce en la fecha de celebración del contrato, soportando, por ello, una incertidumbre sobre el alcance de su obligación -.

4.-  Además, conforme a una concepción ética y objetiva de la buena fe, en el sentido de modelo de comportamiento exigible y fuente de determinados deberes de conducta, procede valorar la desigualdad de las posiciones de negociación de las partes, el desequilibrio que, en el contenido económico del contrato, la cláusula litigiosa generó y el defecto de información que su aplicación implica – no obstante las razones expuestas por la propia recurrente – para considerarla como un supuesto de ausencia de buena fe en la parte vendedora.

5.- El Tribunal Supremo recalca además que “la sentencia recurrida no ha negado validez a la litigiosa cláusula por desconocer el principio de autonomía de voluntad que impera en nuestro sistema jurídico privado, sino por ser abusiva al contradecir la normativa de protección de los consumidores. Como indicamos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, una cosa es la validez del pacto con carácter general, conforme a los artículos 1255 y 1455 Código Civil, y otra distinta su posible nulidad a la luz de la normativa especial relativa a la protección de los consumidores.

En su consecuencia se desestima el recurso de casación y confirma la sentencia de la Audiencia Provincial, de modo que la repercusión de la Plusvalía, en esas condiciones, al comprador una vivienda que sea consumidor se considera abusiva y nula.

Guzmán López Miguel

Socio, Director del Área de Derecho Inmobiliario y Urbanismo de Adarve Abogados

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Las reservas de capitalización o como se puede pagar menos impuestos.

Escrito por Roberto Antúnez, Área Fiscal de Adarve Abogados

La reforma fiscal llevada a cabo para el ejercicio 2015 ha introducido una interesante y nueva figura para que las empresas que obtengan beneficios en el ejercicio puedan tributar por ellos a un tipo inferior, algo novedoso en la normativa de lo que seguro más de una compañía querrá beneficiarse y pagar así menos en el impuesto sobre sociedades.

El espíritu de esta nueva figura es básicamente fomentar la autofinanciación de la empresa en base a los beneficios que ella misma ha generado, evitando así el endeudamiento producido por una financiación ajena. Recordemos que las empresas que sí lo usan tendrán como gasto los intereses generados por dicha financiación ajena dentro del balance, por lo que con esta nueva normativa, junto con el art. 16 de la Ley 27/2014 sobre la limitación de gastos financieros, se intenta de alguna forma contrarrestar o paliar esta situación, favoreciendo la búsqueda de financiación dentro de la misma entidad e intentando que sean las propias empresas las que se capitalicen y saneen; no obstante, solo el futuro nos dirá si la norma consigue o no los efectos pretendidos.

En concreto, la normativa aprobada establece una reducción en la base imponible a tributar en el impuesto sobre sociedades de un 10% sobre el incremento de los fondos propios de la entidad. Los requisitos para ello serán:

  • Solo se aplica a entidades que tributen al tipo general de gravamen, o lo que es lo mismo, al 25%, (recordemos que durante 2015 el tipo general es del 28%) y para las sociedades de hidrocarburos, que tributan al 30%. No obstante entendemos que también cabe aplicar dicha reducción a las entidades de reducida dimensión y a las entidades de nueva creación.
  • Hay que dotar una reserva diferenciada que figure en el balance de la empresa, claramente identificable, por lo que es muy importante que la empresa tenga una contabilidad ajustada y que pueda reflejarlo en sus balances.

El asiento contable que utilizaremos para reflejarlo sería el siguiente:

asiento contable balance empresa

Y para la contabilización del impuesto de sociedades las cuentas contables serían:

asiento contable impuesto sociedades

  • La reserva dotada tiene como límite el 10% de la base positiva previa a la deducción.
  • Dicha reserva dotada tendrá que mantenerse indisponible durante al menos 5 años desde su dotación.

Existen una serie de casos en los que no se entenderá que se ha dispuesto la reserva y por tanto, aunque provoquen una reducción de fondos propios, no se entenderá incumplida la norma. Se contempla la siguiente serie de númerus clausus:

  • Cuando el socio o accionista ejerza su derecho a separarse de la entidad.
  • Cuando la reserva se elimine, total o parcialmente, como consecuencia de operaciones a las que resulte de aplicación el régimen fiscal especial establecido para fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores.
  • Cuando la entidad deba aplicar la referida reserva en virtud de una obligación de carácter legal. Este punto entra dentro de la lógica ya que si es necesario dotar una reserva, habrá que darle prioridad y por tanto no se podrá generar la deducción contemplada por esta normativa.

En la exposición de motivos de la norma aprobada se indica expresamente que esta nueva deducción elimina dos figuras históricas del impuesto sobre sociedades, en concreto (i) la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios y (ii) la deducción por reinversión de beneficios aplicable a las pymes. Creemos que no sería exactamente una sustitución de dichas figuras ya que la principal característica de las deducciones eliminadas era que los elementos enajenados tuviesen una afectación directa dentro de la empresa, característica que esta nueva deducción de reserva de capitalización no impone en ningún momento, pudiendo darse el caso de que las reservas realizadas financien elementos no afectos a la actividad de la entidad.

Por otra parte y aplicable a pymes se crea una figura casi exacta denominada reservas de nivelación, para aquellas empresas cuya cifra de negocios sea inferior a 10 millones de euros. Aún teniendo las mismas características diferiría en que la minoración tendría además un límite cuantitativo de 1 millón de euros.

En este caso cabe reseñar que existe una especificación más detallada para su incumplimiento ya que en el caso de estas empresas, tendrían que devolver las cantidades aplicadas en la cuota íntegra del año incumplido, incrementadas en un 5% y con sus consecuentes intereses de demora.

En conclusión, esta nueva figura permite que la empresa que no reparta dividendos y pueda tributar en el IS al tipo del 22,5%, lo cual puede ser muy interesante a la hora de ahorrar impuestos, teniendo además unos fondos propios saneados y un buen apalancamiento dentro de las entidades.

Las cláusulas penales en los contratos de arrendamiento

Escrito por Guzmán López y Miguel, Socio, Director del Área de Dcho Inmobiliario

Publicado en el número de marzo 2015 de la revista Economist & Jurist

La cláusula penal es un mecanismo compulsivo derivado de una relación obligatoria constituida por una prestación de dar, hacer o no hacer que el deudor se obliga a ejecutar en el supuesto de incumplimiento total o de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación principal.

Funciones de la cláusula penal

Las funciones que básicamente cumple la cláusula penal son:

  • Función Resarcitoria.- Implica una liquidación pactada por anticipado de los daños y perjuicios que el incumplimiento pudiera causar al acreedor. Es una liquidación a tanto alzado, pues no se sabe anticipadamente el daño real.
  • Función Compulsiva.- Se induce al deudor a cumplir con la prestación principal. Por medio de la penalidad (sobre todo si es un importe elevado), se presiona a la voluntad del deudor, inclinándola hacia el cumplimiento de la prestación principal.
  • Función Resolutoria.- Finalmente, y aunque con opiniones autorizadas en contra, la penalidad también cumple una función resolutoria, por cuanto al solicitar su pago, en los casos de incumplimiento total, se disuelve la obligación principal, reclamando la indemnización ya cuantificada. La pena sustituye así a la obligación principal incumplida por el deudor.

En los diferentes sistemas jurídicos suele privilegiarse una de estas funciones en detrimento de las otras, de modo que la posibilidad de modificar el monto de la pena dependerá de la función a la que se otorgue mayor relevancia.

Sistemas legislativos que regulan la modificación de la cláusula penal

A) Sistema de inmutabilidad absoluta:

Este sistema se remonta al derecho romano en que la pena quedaba librada exclusivamente a la libertad de las partes, sin facultar para modificarla, aunque fuese excesiva. Entre los fundamentos de este sistema:

  • Evitar en el futuro toda discusión sobre la existencia de los daños y su monto.
  • El respeto de la voluntad de las partes libremente expresada en el momento de pactar la penalidad, conforme al principio de libertad contractual.

El artículo 1.154 del Código Civil limita la posibilidad de modificar la pena a los supuestos de incumplimiento parcial o irregular, careciendo de facultad de reducirla o aumentarla en los casos de incumplimiento total: “Art. 1.154. El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.

B) Sistema de inmutabilidad relativa:

Este sistema posibilita modificar el monto de la penalidad, pero sólo para reducirla, negando la posibilidad de incrementarla. Si la penalidad resultase insuficiente, la posibilidad de incrementar su cuantía sólo será factible siempre que se haya pactado el daño ulterior.

Este sistema pretende neutralizar los vicios en que se incurre en el sistema de inmutabilidad absoluta, que podría propiciar los abusos por parte del acreedor. Así, el acreedor ya no tiene incentivos para, abusando de su posición dominante, imponer al deudor penalidades exorbitantes, habida cuenta que, de ser el caso, éstas podrán ser reducidas por el juez de manera sustancial.

Alguna doctrina critica lo sumamente inequitativo de otorgar esta protección solamente al deudor, dejando desprotegido al acreedor en los supuestos en que, abusando de su posición dominante en las negociaciones, el deudor pacte penalidades irrisorias para limitar su responsabilidad. Adicionalmente, a este sistema se atribuye la desnaturalización de la cláusula penal, al tener que entrar a probar los daños.

C) Sistema de mutabilidad absoluta:

La mutabilidad absoluta permite tanto la disminución como el aumento del monto de la cláusula penal, en los casos en que ésta fuera manifiestamente elevada, así como si la misma fuese irrisoria respecto del monto de los daños, respectivamente.

Con ello se pretende salvar la incoherencia del sistema de inmutabilidad relativa, que faculta reducir el monto pero no aumentarlo, dando un trato igualitario debe darse en ambos sentidos y, por ende, debe otorgarse a ambos la posibilidad de modificar el monto de la penalidad, ya sea para aumentarla o para reducirla. No obstante, persiste la desnaturalización de la cláusula penal por la posibilidad de modificar su monto.

D) La supresión de la pena:

Esta doctrina fue postulada por D.Angel Ossorio, autor del Anteproyecto del Código Civil Boliviano, que indicaba que la cláusula penal, si no hay daños y perjuicios, no será exigible. Si la pena sirve para sustituir la indemnización de daños y perjuicios, sólo será aplicable cuando éstos verdaderamente existan. Cabe señalar que esta doctrina no ha tenido mayor acogida en la legislación de los diversos ordenamientos jurídicos sobre la materia.

Conforme a lo anterior, el sistema adoptado por nuestro Código Civil es mixto, de inmutabilidad absoluta para los incumplimientos totales y de inmutabilidad relativa para los incumplimientos parciales o irregulares, donde se permite la reducción de la cláusula penal a criterio de juez, pero no autoriza su incremento.

En relación con los contratos de arrendamiento, el origen legal de la cláusula penal es poder regular las consecuencias en caso de incumplimiento por el arrendatario de su obligación de respetar la duración del contrato, ya sea por el abandono o desalojo del inmueble, o alegando un supuesto derecho de desistimiento, denuncia, terminación o por una mera manifestación de su decisión de dejar el contrato ineficaz, y se regulaba en el artículo 56 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 («LAU 1964»), aprobado por Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, que reconocía favor del arrendador el derecho a ser indemnizado con una cantidad equivalente a la renta que correspondiera al plazo del contrato que quedara por cumplir.

En cambio, la Ley 24/1994, de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos («LAU 1994») no contiene una regulación expresa sobre la cuestión para los arrendamientos distintos de vivienda (locales), de modo que ha de ser resuelta por las propias cláusulas del contrato de arrendamiento y el Código Civil, de modo que, en la práctica, se ha optado por estipular convencionalmente la misma indemnización prevista por el derogado artículo 56 LAU 1964, o bien el regulado para el uso de vivienda. Sí existe en cambio una regulación expresa de una indemnización (pena legal) en caso de desistimiento transcurrido un tiempo para los arrendamientos de vivienda (art. 11 LAU 1994).

La cuestión principal que se plantea bajo la LAU 1994 es la relativa a si el arrendador del local u oficina solo debe ser indemnizado por las rentas dejadas de percibir durante el tiempo que el inmueble permaneció desocupado o si, por el contrario, el arrendador puede reclamar, como indemnización por el incumplimiento del arrendatario que no respetó el plazo estipulado en el arrendamiento, la totalidad de las rentas que se habrían teóricamente devengado desde la fecha del desistimiento hasta la fecha de finalización pactada.

La interpretación realizada por la jurisprudencia no ha sido uniforme. En ocasiones la jurisprudencia seguía un criterio de estricta literalidad y, en otras, para evitar la desproporción que se podría derivar de la aplicación rigurosa del precepto, y el consiguiente, a juicio de dicha doctrina, enriquecimiento injusto, se inclinaba por considerar aplicable una moderación. Dicho principio de enriquecimiento injusto trataría de evitar situaciones desproporcionadas e injustas que se podrían producir en caso de que el inmueble se hubiera arrendado de nuevo a un tercero en condiciones equivalentes, solapándose con dicho plazo ya indemnizado.

En principio, el juez cuenta con tal facultad moderadora al amparo de los art. 1103 y 1154 CCiv, pero ello no significa que deba aplicarla de forma obligatoria, máxime cuando tal moderación va en contra de un pacto claro y expreso, libremente pactado conforme a la LAU 1994. El juzgador debe ejercer esa facultad, pues, según el caso concreto.

Diversas sentencias han mantenido como criterio para fijar el importe a indemnizar, el tiempo que “razonablemente” se necesitará para arrendar de nuevo el inmueble en similares condiciones: así, p.ej., sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección 3.ª) de 1 de junio de 2002 (JUR\2003\88476). Asimismo, se aprecia, «inexistencia de circunstancias que permitan prever una especial dificultad para encontrar un nuevo arrendatario que abone una renta similar o superior», como razón para moderar la indemnización, y afirmando que «el arrendador no ha llevado a cabo actividad alguna tendente a concertar un nuevo arriendo» (STS de 18 marzo 2010, núm.186/2010 (RJ\2010\2404).

Por su parte, la STS de 23 de diciembre de 2009 (RJ\2010\40), interpretando ya la LAU 1994, proclama la prevalencia del principio de autonomía de voluntad de las partes en la regulación del arrendamiento y el respeto a lo pactado, en la medida en que el contrato objetive la indemnización.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de febrero de 2005 obliga al arrendatario a abonar los tres meses de contrato que quedaban por cumplir, y la Audiencia Provincial de Palencia de 23 de noviembre de 1998 condena a la indemnización pactada hasta la finalización del arrendamiento. En un supuesto de cláusula de indemnización pactada por desistimiento, las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 3 de febrero de 1999 y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de febrero de 2000, otorga validez en un contrato de 5 años a la cláusula pactada de indemnización de un mes por año del contrato que quede por cumplir.

Es verdaderamente factible la cláusula indemnizatoria de un mes por año de contrato que quede por cumplir, en caso de desistimiento anticipado del arrendatario (cfr. SAP de Baleares de 13 de febrero de 2013).

Por el contrario, la STS de 18 de marzo de 2010 establece que: “(…)para evitar una notoria desproporción y un enriquecimiento injusto por parte del arrendador, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado necesario una prudente moderación (SSTS de 3 de febrero de 2006, 5 de julio de 2006 y 12 de junio de 2008), y ha venido a establecer los elementos a tener en cuenta para esta posible moderación, que pasan por valorar las expectativas legítimas del arrendador, que no deben quedar frustradas, y del arrendatario, que no debe ser gravado con una consecuencia económica desproporcionada a causa de la resolución anticipada del contrato.”

Las STS de 27 de septiembre y de 10 de diciembre de 2013 coinciden en sostener que: “(La penal) se trata de una cláusula admisible y lícita conforme al art. 4.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y 1255 del Código Civil, y que incluso puede pactarse, en términos prácticamente coincidentes, para los arrendamientos de vivienda (art. 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (…).”

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de noviembre de 2005, considera que en caso de desistimiento unilateral sólo cabe exigir la indemnización por los perjuicios efectivamente causados: (…) caso de desistimiento unilateral solo puede exigirse la indemnización de los perjuicios realmente derivados del incumplimiento del plazo con fundamento en el art. 27.1 LAU 94 en relación con el art. 1124 Cc (analógicamente la jurisprudencia referida a la aplicación del art. 56 TRLAU 64 a contratos posteriores a mayo de 1985, así la STS. 15.6.1993, es decir indemnización por el tiempo en que el objeto del contrato permaneció sin ser -sin poder ser- nuevamente arrendado, pues en otro caso, podría existir un enriquecimiento injusto); pero claro, tales daños y perjuicios deben ser acreditados por quien reclama su indemnización.”

En este mismo sentido de ponderación de los daños y perjuicios efectivamente causados se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de marzo de 2000, 13 de enero de 2001 y 11 de abril de 2012, de la Audiencia Provincial de Murcia de 29 de noviembre de 2005, de la Audiencia Provincial de Castellón de 11 de julio de 2005, de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 1 de febrero de 2002, de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 3 de octubre de 2001, de la Audiencia Provincial de Cantabria de 13 de febrero de 2001, de la Audiencia Provincial de Badajoz de 25 de enero de 2001.

Conforme a la STS 7 Febrero 2002: el art. 1154 CCiv prevé la moderación con carácter imperativo (SS.TS 6 octubre 1976, 20 octubre 1988 , 2 noviembre 1994 y 9 octubre 2000 para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (SS. 28 junio 1995 y 30 marzo 1999 ), o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (STS 29 noviembre 1997 ).

La demora se asimila, pues, al incumplimiento total y, por ende, no cabe aplicarle la moderación del art. 1154 Cciv.

Por ello es relevante cómo se redacte la cláusula penal en casos de demora. La demora debe estar específicamente contemplada, separada formalmente del caso de incumplimiento total, en un párrafo aparte, para que no quepa moderación judicial. De lo contrario, nos arriesgamos a que pase lo siguiente (STS 28 Sept 2006):

“es razonable la interpretación conforme a la cual la indemnización prevista en el pacto decimoprimero del contrato como cláusula penal se reserva a los supuestos de incumplimiento de las obligaciones del contrato con potencial resolutorio, y no a los casos de retraso en la obligación de entrega de la cosa vendida”

Clausulas penales para el caso de incumplimiento o desistimiento contractual para locales o usos distinto de vivienda

“Expresamente se pacta un periodo mínimo de validez del contrato de seis meses (U OTRO). El incumplimiento de dicho plazo por el arrendatario dará lugar a una indemnización dineraria equivalente al periodo de renta que falte por cumplir para llegar al periodo mínimo pactado. Pasado el periodo mínimo, el arrendatario podrá desistir en todo momento del contrato siempre que realice un preaviso con treinta días (U OTRO) de antelación. Realizado el preaviso con la antelación pactada, queda convenido el pago por el arrendatario que desiste de una indemnización, en concepto de perjuicios para el propietario, equivalente a un mes de renta por cada año de contrato que reste por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización. En el caso de que no se hubiese realizado dicho preaviso en el tiempo convenido, la indemnización a pagar al arrendador se verá incrementada en la cantidad equivalente a un mes de renta.”

Otra alternativa, análoga al art. 56 LAU 1964, que dará casi seguramente lugar a una indemnización final a determinar (moderar) por los tribunales:

“El incumplimiento del plazo de duración del contrato por el arrendatario dará lugar a una indemnización dineraria equivalente a las mensualidades de renta que falten por cumplir para llegar al periodo total pactado”

Clausula penal para demoras en la entrega de la posesión del local o vivienda tras la terminación del contrato

“Se pacta una penalidad de 30 euros diarios (U OTRA) para el caso de demora por cualquier causa en la entrega de la posesión física y los juegos de llaves del inmueble arrendado, sin perjuicio de las mensualidades de renta que se devenguen por la posesión del inmueble, aunque ya no se use. La penalidad se entenderá devengada también el día en el que se entregue la posesión y llaves.”

Clausula penal para demoras en la puesta a disposición del local o vivienda objeto de obras previas a la entrega por parte del arrendador

“Pactándose el plazo de entrega fijado como un elemento esencial del presente contrato, se acuerda una penalidad de una mensualidad de renta por cada mes de demora en la entrega de la posesión y puesta a disposición del inmueble objeto de las obras ejecutadas por el arrendador, sin perjuicio de acordarse la suspensión de la obligación de abono de la renta mientras que el inmueble no sea efectivamente entregado al arrendatario. Los períodos de tiempo inferiores al mes darán lugar a la parte proporcional de la indemnización”.

Cambios en los tipos de retenciones de IRPF tras la nueva reforma fiscal aplicable en 2015.

¿Cómo pagar en 2015 retenciones que pertenecen al 2014? La enésima reforma legal efectuada en la normativa fiscal, aplicable para el año 2015 ha contemplado, entre otras modificaciones, una bajada en todos los tipos de retenciones, afectando a casi todos aquellos profesionales que emiten facturas con retención. Asimismo se volverán a modificar a la baja para el ejercicio 2016.

Las modificaciones de dichos tipos suponen en ciertos casos algún que otro quebradero de cabeza en cuanto a su aplicación práctica, tanto para quien recibe la factura con retención (el destinatario de la misma), como para quien la emite debido a que, inevitablemente, tenemos un intermediario invitado en la operación: nos estamos refiriendo a la AEAT, que nos impone la retención.

Lo primero que hay que recordar son los cambios en los tipos de retención aprobados recientemente, por lo que resumimos los principales en el siguiente cuadro:

Tipos retención IRPF 2014-2015

Estas retenciones practicadas están directamente ligadas con la Declaración de la Renta de estos profesionales, y dichas retenciones ingresadas a su nombre por el pagador en la AEAT las podrán deducir de la cuota tributaria a pagar en su Renta, en función del año en el que se hayan declarado e ingresado.

Pero esta rebaja de tipos también destapa la siempre problemática cuestión sobre a qué ejercicio debemos imputar la retención, principalmente cuando lo que sucede es que la factura (con retención) nos haya llegado demasiado tarde, de forma que no se ha podido incluir en el trimestre oportuno para la realización del modelo 111 ni en consecuencia en el modelo resumen anual.

– Obligaciones y derechos del profesional que ha emitido la factura:

  1. Para el ejercicio 2014: siempre que le hayan pagado sus facturas, y le hayan practicado sus retenciones antes de la presentación de la Renta de 2014 (mayo-junio 2015), el profesional puede deducirse la retención en su IRPF 2014, aunque la retención se la hayan practicado en 2015, antes de mayo.
  2. Para el ejercicio 2015: si las retenciones le han sido finalmente practicadas más allá de junio 2015, debe presentar una declaración rectificativa de la Renta 2014 a esa fecha presentada.

Hay que reseñar que la obligación de retener reside en el receptor de la factura, por lo que realizar dicha retención en tiempo y forma será la consecuencia más importante que podrá provocar una sanción en el caso de ingresar retenciones de IRPF incorrecta o extemporáneamente.

Dicha problemática de imputación de ejercicio ha sido tratada por la AEAT en algunas consultas, y la respuesta parece clara; pero lo que no está resuelto es el decalaje que se puede producir por la imputación de la retención en dos ejercicios distintos y que puede conllevar a un Requerimiento de documentación por parte de la AEAT.

Veamos exactamente el problema, que son en realidad dos:

I) Respecto del momento en que se debe practicar la retención y declarar en el modelo 110, actualmente el modelo 111, la consulta de la DGT de 24 de marzo de 2004 lo aclara. Dicha Consulta hace referencia al art. 73.1 del Reglamento de IRPF antiguo, aunque actualmente viene recogido en el art. 78 del Reglamento en vigor (Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas –RIRPF-).

El artículo 78 del RIRPF en vigor, relativo al nacimiento de la obligación de retener o de ingresar a cuenta, establece “Con carácter general, la obligación de retener nacerá en el momento en que se satisfagan o abonen las rentas correspondientes”.

Es decir, si se paga la factura en 2015, la retención se practica en 2015.

Como hemos indicado antes, la obligación de retener e ingresar a cuenta es de la empresa que recibe la factura, por supuesto siempre que la factura recibida esté a su nombre. Pero dicha obligación de retención solo nace en el momento en que se satisfagan o abonen las rentas objeto de retención (art 78.1 RIRPF); es decir, que hasta que no se produzca el pago de la factura con retención, no surge la obligación para el retenedor de ingresar las correspondientes cantidades a la AEAT y por tanto de incluirlas en el modelo 111 de retenciones. Esto implica que, por ejemplo, para el caso que paguemos una factura con retención con una fecha distinta al año de la fecha de emisión e ingresemos la retención a la AEAT, no estaríamos actuando incorrectamente; no obstante el problema radicará en la imputación de dichas retenciones, que no se producirá hasta finales del año mediante la declaración informativa anual, el modelo 190.

Las consecuencias que se provocan por estas situaciones avocan a que la AEAT no tenga la información correcta de los datos de dichos profesionales y que las retenciones que les aparezcan en el borrador de la renta anual no concuerden con sus datos, o lo que es lo mismo, sean incorrectos.

II) Respecto del tipo de retención en vigor, se recogen en el mismo Reglamento, artículo 95 y en la Disposición transitoria decimotercera, los tipos de retención aplicables en 2015:

Asimismo, en el período impositivo 2015, el porcentaje de retención del 35 por ciento previsto en el artículo 80.1.3.º de este Reglamento, será el 37 por ciento; los porcentajes de retención del 18 por ciento previstos en los artículos 80.1.4.º y 95 de este Reglamento, serán el 19 por ciento; y el porcentaje de retención del 45 por ciento previsto el artículo 114.3 de este Reglamento, será el 47 por ciento.

Por otra parte la normativa también nos indica que para el cambio de aplicación de tipos, como nos sucede en los años actuales, deberemos aplicar la correspondiente o aplicable en el momento del pago, es decir que hay que ajustar unilateralmente la retención y el importe de la misma, el obligado a retener solo distribuyendo el pago entre el profesional y la AEAT (art 79 RIRPF).

Esta situación de decalaje es precisamente la que no soluciona expresamente la normativa y que queda siempre a expensas de un posible proceso de solicitud de información por parte de la AEAT para que cada una de las partes demuestre la correcta aplicación de la normativa.

A modo de síntesis respecto de las facturas emitidas en 2014 que no han sido registradas hasta 2015, manifestamos lo siguiente:

  1. Durante 2015 debe pagar las facturas, con el tipo de retención actual y en vigor durante 2015 (19%), aunque en la factura figure un 21%.
  2. Debe declarar las retenciones practicadas y abonadas en 2015 (aunque correspondan a facturas de 2014) en el modelo 111 del primer trimestre de 2015.
  3. En muchos casos no van a coincidir los datos declarados por los proveedores (emisores de las facturas) con los que tenga la AEAT, pero esta situación es inevitable, salvo que el retenedor proceda a presentar declaración complementaria del modelo 111 del último periodo, junto con el modelo 190 (Resumen anual).

Going global: lo que preocupa a los inversores chinos

China está de moda, y medio mundo quiere hacer negocios con este país, sobre todo desde que se inauguró en 2013 la Zona Piloto de Libre Comercio de Shanghai, que ejemplifica la apertura del mercado chino al exterior. China vive también un proceso de adecuación de su sistema legal para atraer las inversiones extranjeras. Buena prueba de ello es el anteproyecto de ley de inversiones extranjeras que se encuentra en estos momentos en trámite. Y es cierto que, invertir en China, es una opción que si se hace con un plan de negocio adaptado a su cultura y mentalidad, puede resultar de gran éxito. En este sentido, dicha apertura hacia el exterior también se refleja en un aumento de la expansión e internacionalización de las empresas chinas, negocios y empresarios chinos. En efecto, el incentivo del propio Gobierno con su lema “Going Global” ha empujado a muchos empresarios chinos a apreciar otras posibilidades de negocio y a plantearse invertir fuera de su país. Muchos ya lo han hecho, pero sin embargo, la gran mayoría aún no se ha decidido a dar el paso, y por ello hemos pensado que sería interesante que el lector español entienda las cuestiones y dudas que los inversores potenciales chinos se plantean antes de salir al exterior.

Con tal fin hemos traducido este artículo originalmente redactado en chino por Linda Yang, abogada, socia global de Yingke Law Firm, segundo despacho de abogados de China, y el primer despacho chino que ha aterrizado en España con la constitución de Yingke Adarve Law Firm.

Inversiones de empresas chinas en el extranjero: riesgos y prevención

La creación del “Sistema de anotación en el Registro” facilitará que las empresas chinas inviertan en el extranjero y por tanto que aumenten sensiblemente en el futuro próximo. Entonces, ¿cómo prevenir mejor los posibles riesgos de las inversiones realizadas en el extranjero? Para las empresas chinas, contestar adecuadamente a esta pregunta es una cuestión fundamental.

Considerando la revaluación de la moneda china y el clima favorable creado para los inversores en Europa y EEUU, las empresas chinas vienen acelerando rápidamente sus estrategias de inversiones en el exterior. Según los últimos datos, el volumen de la inversión china en el extranjero superó los 100.000 millones de dólares en 2013, con un aumento del 21% respecto al año 2012. Además a finales del 2013, China fue el tercer país receptor de inversión extranjera directa con una cifra acumulada superior a 630.000 millones de dólares.

En abril de 2014, la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma de China (en adelante, “CNDR”) publicó el “Método para gestionar la aprobación y la anotación de los proyectos de inversión en el extranjero”, por el cual se elimina la distinción de las calificaciones de las inversiones como “recurso natural” y “recurso no natural”, salvo que se trate de proyectos de inversión relacionados con los países, regiones o industrias sensibles. Así pues, la CNDR unifica su poder de verificar y aprobar las inversiones cuando éstas sean superiores a 1.000 millones de dólares de forma que las inversiones que estén por debajo de esa cifra, se incluirán en el “Sistema de anotación en el Registro” el cual facilita que las empresas chinas inviertan en el extranjero sin la necesidad previa de solicitud de autorización al Gobierno chino.

Pero cualquier actividad de inversión tiene sus riesgos, también cuando se hace en el extranjero, ya que las empresas tienen que enfrentarse a elementos complicados, variables e indefinidos. En los últimos años, con las empresas chinas cada vez más internacionalizadas (Going Global), se encuentran múltiples oportunidades fuera de China y los riesgos asumidos en las inversiones aumentan.

Análisis de los riesgos de invertir en extranjero

Las mayores dificultades para una empresa china que invierte en el extranjero son las diferencias del idioma y la cultura. De hecho, aunque no parezca que estas diferencias sean tan importantes, en la práctica, la mayoría de los fracasos en los negocios con vertiente internacional, son consecuencia de dichas diferencias.

Invertir en el extranjero conlleva asumir posibles riesgos por lo que es importante conocerlos. Vamos a intentar analizar los más comunes.

Tanto por nuestra larga experiencia profesional como por las conversaciones con altos directivos de muchas empresas, en Yingke Law Firm encontramos que la mayor dificultad para una empresa china que invierte en el extranjero, es la diferencia de idioma, cultura y mentalidad empresarial. Hemos trabajado en muchos casos donde los desacuerdos entre las partes han sido provocados por estas diferencias. Es importante recordar que aunque al principio de la negociación se llegue a un acuerdo, es durante el proceso de implementación e integración donde pueden aparecer las mayores dificultades.

El otro gran riesgo que las empresas chinas que van a invertir en el extranjero deben considerar son los distintos sistemas legislativos de cada país y que pueden variar mucho entre ellos. Muchas empresas chinas cometen el error de dar por supuesto que la legislación relativa a las inversiones extranjeras es más o menos parecida a la de su país por lo que conviene que los directivos conozcan bien la ley extranjera antes de tomar la decisión de invertir (境外投资,法律先行). Por ejemplo, es necesario conocer el régimen de entrada del capital extranjero y las diferencias según los sectores así como la obligación o no de que un cierto porcentaje de las acciones sea poseído por empresas o personas físicas locales. También es especialmente relevante el marco legal de la protección del medio ambiente así como la legislación laboral. No olvidemos que una de las causas que provocaron el concurso de acreedores que derivó en el final de TCL y SAICMOTOR, tras la adquisición de THOMSON y SSANG YONG respectivamente, fue la rigurosa ley laboral y la fuerte influencia de los sindicatos.

El llamado “riesgo político” debe ser también considerado por las empresas chinas que invierten en el exterior. Hay países que establecen un control sobre las inversiones extranjeras que pretenden penetrar en sus industrias sensibles, por ejemplo en Estados Unidos existe el Comité de Inversiones Extranjeras (the Committee on Foreign Investment in the United States, (CFIUS) que controla todas las inversiones extranjeras en EEUU en sectores considerados como industria sensible para el país (telecomunicación, agricultura, militar, energía, infraestructura, etc.). Este Comité examina y puede llegar a prohibir dichas inversiones extranjeras en caso de considerar que pudieran afectar a la seguridad nacional.

Como ejemplos, recordamos que el CFIUS puso obstáculos en los trámites de adquisición de HUAWEI y SANY. En este último caso, la inversión tuvo que ser bloqueada porque los activos que se iban a adquirir contenían una fábrica de energía eólica, la cual estaba ubicada cerca de una base militar y se consideró que esta adquisición podría suponer una amenaza para el país. No obstante, esto no significa que EEUU no acoja las inversiones extranjeras, sino que existe un control de las inversiones provenientes del extranjero como medida de protección. Por ejemplo, SHUANGHUI adquirió Smith Field por 7.100 millones de dólares, una vez superada la verificación del CFIUS.

¿Cómo se pueden prevenir los riesgos?

Las oportunidades en el extranjero tienen, como toda inversión, obstáculos y barreras en el camino por lo que es aconsejable que los empresarios, antes de tomar una decisión, se asesoren bien sobre los posibles riesgos y adopten medidas eficaces para prevenirlos.
En los párrafos anteriores hemos mencionado algunos de los riesgos que existen a la hora de invertir en el extranjero pero ¿existen medidas eficaces para prevenirlos? ¿En qué aspectos tenemos que hacer hincapié para prevenir estos riesgos?

En nuestra opinión la tolerancia y la comunicación son aspectos muy importantes. Las dos partes de una transacción en el exterior provienen de diferentes culturas con mentalidades distintas, por lo que es fundamental que se comprendan mutuamente. También conviene ser humilde en este aspecto, pues algunos países en los que se invierte –creando así empleo y ayudando al crecimiento de su economía– no acogen la inversión china como se esperaba. Puede que la razón sea nuestra falta de modestia a la hora de adentrarnos en otros países y mercados. En este punto, habría que destacar el procedimiento que se sigue a la hora de invertir ya que algunos empresarios creen que con tener dinero es suficiente, y no están teniendo en cuenta la imagen que proyectan hacia los ciudadanos del país donde se invierte. Esto puede traducirse en una imagen negativa tanto en los medios de comunicación como en la mente de los propios habitantes por lo que lograr una comunicación eficaz permitirá establecer una relación de confianza entre todos, eliminando así posibles malentendidos.

En el proceso de invertir en el extranjero, también es primordial contratar una entidad de servicios profesionales en las fases más tempranas de la transacción. Muchos empresarios privados chinos suelen tomar decisiones poco meditadas a la hora de invertir en el extranjero, sin tener una base objetiva que le ofrezca una valoración inicial de la situación del país de destino de su inversión creyendo que sólo necesitarán un abogado cuando estén inmersos en un pleito, lo cual es claramente un error. La función más importante de los abogados es asesorar a sus clientes para que conozcan los riesgos y puedan prevenirlos en la medida de lo posible. Por eso, cuando uno invierte en el extranjero, es muy importante contratar una firma de servicios profesionales lo antes posible, ya que el éxito o fracaso de su inversión puede depender de ello. Las entidades de servicios profesiones a las que nos referimos son despachos de abogados, asesorías y/o consultorías.

Contar con una estructura fiscal razonable para las operaciones es de especial importancia para evitar el riesgo fiscal. A día de hoy, la fiscalidad en el extranjero es cada vez más compleja y estricta. Por un lado, cada país ajusta su impuesto sobre sociedades para incentivar la economía a su manera y, por otro lado, se consolidan a distintos niveles los controles sobre los impuestos y la recaudación, atacando siempre la evasión fiscal de las empresas multinacionales. Al mismo tiempo, el régimen fiscal chino tiene un desarrollo cada vez más completo, publicando diferentes políticas que luchan contra la evasión fiscal. Mientras tanto, también se refuerza el sistema de intercambio de información fiscal entre países e incluso con los paraísos fiscales como las Islas Vírgenes Británicas, las Islas Caimán etc. En este sentido, aunque la empresa inversora tenga en cuenta la planificación fiscal de la operación de M&A, la eficacia de la misma será un gran desafío. Por tanto, es imprescindible en el proceso de internacionalización de las empresas chinas, diseñar una estructura fiscal adecuada, aplicando una metodología global.

Además, conviene elegir y colaborar con profesionales especalizados que tengan una estrecha relación con el país destino de la inversión lo que sin duda aportarán más solidez a nuestra inversión y negocio en el extranjero. El concepto de “relación” se concibe de manera diferente en China y en el extranjero. Para los chinos, un problema en el extranjero puede resolverse de una manera muy sencilla: si se tienen buenas “relaciones” o “guanxi” en el país en el que se invierte, se puede obtener una solución más eficaz ahorrando mucho trabajo. Por lo general, la relación de China con los países occidentales es buena. Muchas empresas que se dedican a las relaciones públicas han sido creadas por ex-altos cargos del Gobierno, diputados, senadores, etc. que pueden ayudar a resolver muchos de nuestros problemas, siempre cumpliendo con la legalidad vigente.

En cuanto a las leyes contra el soborno y la corrupción en los negocios, es necesario recordar que en todos los países, especialmente los de la Unión Europea y los EEUU, tienen un régimen muy riguroso contra estos actos. Un comportamiento que puede ser normal en China, podría ser considerado como un acto de soborno en estos países con su correspondiente sanción penal.

Sin duda, las oportunidades en el extranjero tienen, como toda inversión, otra cara de la moneda, y también existen obstáculos y barreras en el camino por lo que es aconsejable que los empresarios, antes de tomar una decisión, se asesoren bien sobre los posibles riesgos y que adopten medidas eficaces para prevenirlos.

*Linda Yang (YANGLIN) es abogada, directora del departamento de asuntos internacionales y socia global de Yingke Law Firm. También es profesora del programa “Master of Laws” de derecho chino impartido por la Universidad Popular de China (China People´s University) y la Universidad Normal de Beijing (Beijing Normal University).

Menos privilegios para las Administraciones Públicas en los concursos de acreedores

El pasado 12 de diciembre de 2014 el Tribunal Supremo decidió acabar con el privilegio de cobro que respecto de los denominados créditos contra la masa mantenían las Administraciones Públicas una vez que se iniciaba la fase de liquidación. Así, la referida sentencia considera el artículo 84.4 de la Ley Concursal contrario tanto a la interpretación sistemática de la Ley, como al espíritu de la misma y a la “par conditio creditorum”.

El Tribunal Supremo revoca la decisión de la Audiencia y confirma la sentencia del Juzgado Mercantil nº 2 de Sevilla que ordenó a la Tesorería General de la Seguridad Social alzar los embargos trabados en un procedimiento de apremio paralelo iniciado una vez que en el procedimiento concursal se había aprobado el plan de liquidación.

La situación en cuestión era la siguiente:

  • Concurso de acreedores en el que la TGSS tiene reconocidos ciertos créditos contra la masa
  • Abierta la fase de liquidación y aprobado el plan de liquidación
  • La TGSS inicia un procedimiento de apremio administrativo embargando, paralelamente, bienes de la concursada por importe de 1.659.954,68 € entre los que se encontraba derechos de crédito y saldos en cuentas corrientes

La reforma del art. 84 introducida por la Ley 38/2011 estableció que los acreedores contra la masa podrían iniciar ejecuciones judiciales o administrativas (para el cobro de dichos créditos): a) una vez que se hubiese aprobado el convenio, b) una vez que se hubiese abierto la liquidación o c) hubiese transcurrido un año sin que ninguno de esos hitos se hubiera producido. Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que “una interpretación literal del precepto, (…) choca frontalmente con el sentir que se desprende del resto de las normas concursales”.

Entre otras razones, nuestro más Alto Tribunal justifica su decisión en preceptos como el art. 8.3º de la LC que atribuye al juez del concurso la competencia exclusiva y excluyente para conocer de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado. Por tanto, la decisión del TS cierra la puerta a iniciar, en fase de liquidación, ejecuciones singulares fuera del concurso, a excepción de las ejecuciones administrativas o laborales sobre bienes embargados antes de la declaración de concurso que no se hayan visto afectadas por la paralización prevista en el art. 55 LC (aquellas cuyos bienes objeto de embargo no sean necesarios para continuidad de la actividad de la concursada).

Así, con esta decisión del TS responde al principio de ejecución universal que supone la liquidación de una sociedad concursada así como pretende preservar la integridad del patrimonio frente a ejecuciones separadas que, de facto, distorsionen la aplicación efectiva de la “par conditio creditorum”, principio fundamental del derecho concursal.

China: Anteproyecto de nueva Ley de Inversión Extranjera

El 19 de enero de 2015, el Ministerio de Comercio de la República Popular China anunció el borrador del anteproyecto de la Ley de Inversión Extranjera[《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》]. El Gobierno chino pretende con este anteproyecto de Ley adaptar las inversiones extranjeras a la situación actual del desarrollo de China, así como crear un entorno legal más estable, transparente y previsible para las mismas.

El portavoz del Ministerio de Comercio de China, Jiwen Sun, explicó los detalles del anteproyecto. Según él, la nueva ley sustituirá a las tres leyes vigentes* sobre la regulación de las inversiones extranjeras, con el motivo de unificarlas bajo una misma ley(“三法合一”). Se quiere así, profundizar en la reforma, ampliar la apertura hacia el exterior, fomentar la inversión extranjera y regular la gestión de la misma.

De esta manera, por un lado la futura ley de Inversión Extranjera suprimirá el sistema actual de “autorización caso por caso” de las actividades profesionales y aplicará una norma más moderna e internacional: el trato nacional previo al establecimiento –inspirado por la entrada de China en 2001 a la OMC, se refiere a un trato igualitario de las empresas extranjeras y nacionales en las etapas de constitución, adquisición y expansión–, bajo la administración de una “lista negativa”, reforzando así el documento informativo. Esta política de “lista negativa” para las inversiones extranjeras ya se aplica en la Zona Piloto de Libre Comercio de Shanghai, y con ella, explicó el Ministro de Comercio de China, “no habrá requisitos de aprobación para la mayor parte de inversión extranjera”. En efecto, en dicha lista se enumerarán las inversiones prohibidas y restringidas. Aunque todas las inversiones extranjeras tengan el deber de informar al Gobierno chino, sólo las consideradas como “restringidas” tendrán que solicitar permiso previo. Para los casos en los que la inversión extranjera no esté enmarcada en la “lista negativa”, éstas recibirán un trato igualitario al de las inversiones nacionales.

Esto implica una reducción del número de medidas restrictivas que se aplican a las inversiones extranjeras y se facilita su acceso al mercado chino, reforzando así la protección de los derechos e intereses de los inversores extranjeros.

El anteproyecto de la Ley de Inversión Extranjera contiene 11 títulos y 170 artículos. Su título II aportará una nueva definición de la figura del inversor y de la inversión extranjera: las empresas ya no estarán reguladas en base a su propiedad en sí, si no sobre el “control real” de la misma. En función de quién controle la inversión, se considerará una empresa como  extranjera o como nacional china.

La nueva Ley de inversión extranjera no sólo incluye los proyectos Greenfield, es decir, sin socios locales, si no que amplía sus campos definitorios a, por ejemplo, la fusión y adquisición, la financiación a medio y largo plazo, la concesión de licencias sobre explotación de recursos naturales o construcción y operación de infraestructuras, la adquisición de derechos sobre inmuebles, el control o la posesión de los derechos e intereses de una empresa en China mediante contrato, etc.

En cuanto a las sociedades, la futura Ley no regulará los tipos de sociedad para evitar los conflictos de aplicación normativa que regulan las sociedades con inversión extranjera. Se aplicará la Ley de Sociedades china y las normas correspondientes a todos los tipos de sociedad, dando un plazo de 3 años contados desde la entrada en vigor de esta Ley de Inversiones Extranjeras, para que las empresas constituidas antes de su entrada en vigor modifiquen el tipo y el órgano de sociedad conforme a la Ley de Sociedades china y las normas correspondientes.

Este anteproyecto de ley pretende facilitar el acceso al mercado chino por parte de los inversores extranjeros, y sólo se revisarán aquellas inversiones que se hallen en la “lista negativa”. El objetivo de esta revisión ya no será el contrato o estatuto de la sociedad en sí, si no la figura del inversor y sus actividades.

En definitiva, se pretende fomentar y fortalecer la labor del Gobierno promoviendo las inversiones extranjeras, así como afianzar integralmente el sistema de la protección a los inversores y sus inversiones.

Índice del borrador del anteproyecto de la Ley de Inversión Extranjera de la República Popular de China 

Título I. Disposiciones generales

Título II. De los inversores y de la inversión extranjera

Título III. De la gestión de acceso

Título IV. De la revisión de la seguridad nacional

Título V. Del documento informativo

Título VI. Promoción de las inversiones

Título VII. Protección de las inversiones

Título VIII. De la coordinación de los trámites de las reclamaciones

Título IX. De la supervisión y la inspección

Título X. De la responsabilidad jurídica

Título XI. Disposiciones adicionales


*Las tres leyes vigentes que se pretenden unificar con la nueva Ley son:

  1. La Ley sobre Empresas Chino-Extranjeras de Joint Ventures (Law of the People´s Republic of China on Chinese-Foreign Equity Joint Ventures)
  2. La Ley sobre Empresas del Capital Extranjero (Law of the People´s Republic of China on Foreign-Capital Enterprises)
  3. La Ley sobre Empresas Chino-Extranjeras de Joint Ventures contractual (Law of the People´s Republic of China on Chinese-foreign Contractual Joint Ventures)

Aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” en un contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda entre dos empresas con reducción de la renta hasta final de 2015 con fundamento en la crisis económica en España

Escrito por Guzmán López y Miguel, Socio Director del Dpto. Derecho Inmobiliario y Urbanismo en Adarve Abogados.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 15 de octubre de 2014 (recurso número 2992/2012, ponente señor Orduña Moreno) a favor de modificar el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, en aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula “rebus sic stantibus” –interpretada con arreglo a los modernos criterios jurisprudenciales- rebajando en consecuencia la renta anual un 29% respecto de la vigente en el momento de  interposición de la demanda.

Según se afirma en la sentencia, el necesario ajuste de las instituciones a la realidad social ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de esta figura de modo que se ha ido abandonando  la idea de su carácter sumamente restrictivo, optándose por una aplicación normalizada en  atención a que «la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz  de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias».

De ahí que se reproche a la Audiencia que, pese a admitir la incidencia significativa de la crisis económica en el sector turístico y en la actividad de hostelería, no entrase sin  embargo a valorar el alcance o concreción de dicha alteración de circunstancias en la  relación contractual, justificando la inaplicación de la cláusula con base en criterios  restrictivos.

La Sala rechaza este planteamiento, y declara que el examen de la cuestión requiere profundizar en la concreción funcional y aplicativa de la figura en el concreto  marco negocial celebrado, atendiendo especialmente a las notas de imprevisibilidad del  riesgo derivado y de excesiva onerosidad resultante de la prestación debida.

En cuanto al riesgo, la sentencia considera que el contexto económico del  momento «formó parte de la base económica del negocio» que informó la configuración  del contrato de arrendamiento del hotel Ibis y que, por las circunstancias de su irrupción, de  su especial impacto y trascendencia, se trató de un riesgo imprevisible, que no cabe imputar a la arrendataria (caída en este sector de un 42% en el rendimiento por habitación, cierre de hoteles emblemáticos y renegociaciones de renta en contratos en vigor), sin que pueda entenderse como previsible cualquier crisis económica –como circunstancia cíclica que habría que prever siempre- pues su previsibilidad depende de las peculiares características y alcance de la misma.

En cuanto a la excesiva onerosidad de la prestación debida, se concluye que la sobrevenida alteración de la base negocial por consecuencia de la crisis ha supuesto la ruptura del necesario equilibrio de las prestaciones por la práctica desaparición de cualquier margen de beneficio (frente al balance positivo de la arrendadora, la  arrendataria sufrió pérdidas acumuladas cercanas a tres millones de euros en el mismo período).

En consecuencia, se declara aplicable la “cláusula rebus sic stantibus” y, al concretar su aplicación al caso, se concluye como razonable una moderación de la renta inicialmente pactada en un 29% de reducción y con duración hasta el final del ejercicio 2015, y ello por haberse justificado la significativa caída en el sector, la  disminución de ventas e ingresos medios por habitación y el consiguiente registro de pérdidas de la empresa arrendataria.

Los hechos se resumen  en que una empresa hotelera demandó a otra empresa, interesando esencialmente la resolución de dos contratos suscritos entre las partes más indemnización de daños y perjuicios, todo ello, por falta de entrega en plazo de la posesión de dos hoteles arrendados por la demandante, con la principal petición subsidiaria de que se declarasen modificados ambos contratos en aras a mantener el equilibrio de las recíprocas prestaciones, reduciéndose la renta vigente según los importes indicados en dictamen pericial (en un 33% y 29%, respectivamente). Por su parte, la empresa demandada reconvino interesando el cumplimiento del contrato.

Tanto el Juzgado como la Audiencia desestimaron la demanda y estimaron la reconvención rechazando la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” en atención a su excepcionalidad y falta de concurrencia de los presupuestos que entendía debían concurrir para su apreciación por los tribunales.

El fundamento de derecho Tercero de la sentencia del Tribunal Supremo establece lo siguiente (los subrayados y negrita son nuestros):

“(…) La cláusula rebus sic stantibus. Caracterización de la figura y régimen jurídico. Doctrina jurisprudencial aplicable.

  1. En el motivo sexto del recurso de casación se plantea el régimen de aplicación de esta figura en atención tanto a su caracterización general, como a sus presupuestos y requisitos de aplicación, extremos que la sentencia de Apelación desarrolla desde una doctrina jurisprudencial claramente restrictiva de la aplicación de esta figura por el carácter peligroso y cauteloso que comporta la misma.

En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser estimado.

  1. En este sentido debe señalarse que, en la actualidad, se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de esta figura referenciada en torno a un marco de aplicación sumamente restrictivo concorde, por lo demás, con una caracterización singular de la cláusula, de “peligrosa” o “cautelosa” admisión, y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: “alteración extraordinaria”, ”desproporción desorbitante” y circunstancias “radicalmente imprevisibles”; caso de la Sentencia de esta Sala, de 23 de abril de 1991, que es tomada por la Audiencia como referente jurisprudencial para declarar la inaplicación de la cláusula rebus.

Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento, así como al desenvolvimiento doctrinal consustancial  al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada en donde su necesaria aplicación prudente no deriva de la anterior caracterización, sino de su ineludible aplicación casuística, de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico, y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal de la relación negocial derivada de su imprevisibilidad contractual y de la ruptura de la base económica del contrato, con la consiguiente excesiva onerosidad para la parte contractual afectada.

Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de la figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 (núms. 820/2012 y 822/2012, respectivamente), en donde se declara que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, ha tomado cuerpo en la reciente Sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2014 (núm. 333/2014) con una detallada fundamentación y caracterización técnica de la figura y del desarrollo de la doctrina jurisprudencial relativa a su régimen de aplicación.

  1. La doctrina jurisprudencial allí expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la estimación señalada del motivo planteado. Así, en primer lugar, debe señalarse que la sentencia de la Audiencia, pese a reconocer la incidencia significativa de la crisis económica en el sector turístico y la actividad de hostelería, datos no cuestionados por los informes periciales, no entra a analizar el alcance o concreción de esta alteración en la relación contractual celebrada justificando su inaplicación, en última instancia, ya con base a criterios restrictivos en la caracterización y aplicación de esta figura, caso de la Sentencia citada de 23 de abril de 1991, o bien, con una petición de principio que también elude el necesario tratamiento casuístico de la cuestión debatida, esto es, la posibilidad de haber previsto una cláusula de revisión de la renta al respecto, dada la previsibilidad cíclica de las crisis económicas.

Fuera de este planteamiento, y aceptando el hecho notorio de la crisis económica, el examen de la cuestión requiere profundizar en la señalada concreción funcional y aplicativa de la figura respecto del marco negocial celebrado, especialmente en relación a las notas de imprevisibilidad del riesgo derivado y de la excesiva onerosidad resultante respecto de la prestación debida.

En esta dirección lo que se observa en el presente caso es que, con independencia de las expectativas de explotación del negocio, de claro riesgo asignado para la parte arrendataria, el contexto económico del momento de la celebración y puesta en ejecución del contrato (periodo del 1999 a 2004), de inusitado crecimiento y expansión de la demanda acompañado, además, de una relevante promoción urbanística de la zona de ubicación de los hoteles, formó parte de la base económica del negocio que informó la configuración del contrato de arrendamiento suscrito por las partes en febrero de 1999. 

Desde esta perspectiva, y conforme a las prácticas negociales del sector en dicho contexto, no parece que pese a tratarse la parte arrendataria de una empresa relevante en el sector y, por tanto, conocedora del riesgo empresarial que entraña la explotación del negocio de hostelería, se le puede imputar, exclusivamente, la falta de previsión acerca de la crisis económica; de forma que por las circunstancias de su irrupción, de su especial impacto y trascendencia, su asignación como riesgo no puede caer sólo en la esfera de control de la parte en desventaja, ni tampoco cabe establecer que “razonablemente” se hubiera debido tener en cuenta en la distribución natural de los riesgos derivados del contrato celebrado. Por el contrario, la imprevisibilidad y crudeza de esta crisis hace que en la ciudad de Valencia su realidad resulte generalizada en el año 2009, con caídas en este sector de un 42,3% en el rendimiento por habitación, cierre de hoteles emblemáticos y renegociaciones de renta de los contratos en vigor; extremo de especial relevancia si se tiene en cuenta que la propia empresa arrendadora, en atención a las nuevas circunstancias y a su incidencia en la viabilidad del negocio si que accede, en el 2010, a la formalización de un nuevo contrato para mantener la relación negocial que le unía con la otra cadena hotelera  contemplándose, en este caso, una sustanciosa reducción del 50% de la renta respecto de la inicialmente pactada en el año 2000. De ahí, que la nota de imprevisibilidad no debe apreciarse respecto de una abstracta posibilidad de producción de la alteración o circunstancia determinante del cambio considerada en sí mismo, esto es, que la crisis económica es una circunstancia cíclica que hay que prever siempre, con independencia de las peculiares características y alcance de la misma en el contexto económico y negocial en el que incide (STS de 26 de abril de 2013, núm. 308/2013); todo ello conforme, también, con la aplicación ya normalizada de esta figura que presentan los principales textos de armonización y actualización en materia de Derecho contractual europeo, la “razonabilidad” de su previsión en el momento de la celebración del contrato, y la aplicación de su alcance modificativo conforme al principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (STS de 15 de enero de 2013 /núm. 827/2012).

Por último, y en segundo lugar, hay que destacar que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta en la citada Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2014, también se da, en el presente caso, el presupuesto de la excesiva onerosidad como exponente de la ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones de las partes (principio de conmutabilidad del contrato), particularmente referenciada en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, comporta un resultado reiterado de pérdidas (inviabilidad económica) o la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta de carácter retributivo de la prestación); supuesto del presente caso en donde los hoteles de la cadena A presentan unas pérdidas acumuladas cercana a los tres millones de euros en el periodo 2005-2009, frente al balance positivo de la empresa arrendadora, en torno a los 750.000 euros para el mismo periodo objeto de valoración.

  1. Resuelta la procedencia de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, conforme a los presupuestos y requisitos exigibles, resta por concretar su régimen de aplicación en el presente caso.

En este sentido, y en primer término, cabe plantearse el alcance de su aplicación, esto es, su incidencia modificativa o resolutoria del marco contractual celebrado. En el presente caso, la solución por el alcance meramente modificativo de la relación contractual queda justificada por razonamientos de distinta índole pero concurrentes. En efecto, el alcance modificativo de la cláusula rebus ha resultado de aplicación preferente, con carácter general, tanto en la doctrina tradicional de esta Sala, como en su reciente caracterización llevada a cabo en la citada Sentencia de 30 de abril de 2014 (núm. 333/2014). En esta línea, también debe precisarse que esta solución se corresponde, en mayor medida, con el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus); criterio, que la reciente doctrina de esta Sala ha elevado a principio informador de nuestro sistema jurídico, mas allá de su tradicional aplicación como mero criterio hermeneútico, STS 15 de enero de 2013 (núm. 827/2012). Pero además, y en todo caso, el alcance modificativo también se corresponde mejor con la naturaleza y características del contrato celebrado, esto es, de un contrato de arrendamiento de larga duración.

En segundo término, en relación a la moderación de la renta inicialmente pactada, debe señalarse que pese a las deficiencias que la sentencia de la Audiencia destaca respecto del informe pericial aportado por la actora, particularmente en relación a la asignación de un Rev Par medio de tres estrellas, cuando en realidad es de dos, no obstante, las conclusiones de dicho informe resultan ajustadas a los parámetros básicos de la aplicación de esta cláusula, a saber, la significativa caída de la demanda del sector, con la disminución de ventas e ingresos medios por habitación, y el consiguiente y notable registro de pérdidas de la empresa arrendataria; de forma, que la reducción de la renta un 29% propuesta resulta ajustada conforme al reequilibrio de la economía contractual que debe seguirse, sobre todo teniendo en cuenta que pese a dicha reducción la renta resultante sería superior a un 20% de la renta de mercado que se negocia en la actualidad, y muy inferior a la rebaja del 50% de la renta que la propietaria negoció con la otra cadena hotelera y competidora de la actora.

Por último, el plazo de duración de la modificación operada en la reducción de la renta pactada se establece para el periodo que cursa desde la presentación de la demanda hasta el final del ejercicio del año 2015, por considerarse ajustado al contexto temporal especialmente afectado por la alteración de las circunstancias examinadas.  (…)”.

La custodia compartida: claves para entender su sentido. 

Escrito por Luis Gutierrez-Maturana , Abogado Asociado en Adarve Abogados.

En las crisis matrimoniales y de las parejas de hecho, la ruptura de la convivencia entre los esposos o la pareja cuando existen hijos menores comunes, determina que el juez, de forma obligatoria, ha de decidir con cuál de los padres quedarán los hijos, es decir a quién se atribuye la guarda y custodia, y cuál será el régimen de comunicación del progenitor que no será custodio, pero mantiene la patria potestad o responsabilidad parental sobre los menores.

El artículo 103.1ª del Código Civil (medidas provisionales por la demanda) señala que “Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de estos, las medidas siguientes: 

1ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este código y, en particular, la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.” 

Por su parte, en el artículo 92 del Código Civil se establece entre los efectos de la nulidad, separación y divorcio, la introducción de la posibilidad de una guarda y custodia compartida en los casos siguientes: 

“5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. 

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. 

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. 

(El inciso «favorable» contenido en el apartado 8.º del artículo 92, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012.).

De todo ello podemos deducir que legalmente sólo cabe la custodia compartida en dos casos muy precisos:

1º) Mediando acuerdo de los padres antes de la demanda o durante el procedimiento, condicionado a la prueba de la seriedad y viabilidad de la custodia compartida solicitada, pudiendo participar los menores afectados si tienen uso de razón, intervención del Ministerio Fiscal, Equipo Técnico Judicial, y examen especial de la relación entre los padres y de ellos con los hijos, que valorará el juez razonadamente, excluyéndose todo automatismo en la decisión judicial.

2º) Sin mediar acuerdo de los padres, a petición de una de las partes, cuando el juez, examinadas las pruebas y razonadamente, estime que la custodia compartida es la única medida que protege adecuadamente el interés superior del menor.

Obsérvese que este segundo supuesto es excepcional, y está condicionado a que el juez, razonadamente, estime que la custodia compartida es la única forma de protección adecuada del interés superior del menor, pues si considera que hay otras soluciones que también cumplen este fin, no deberá acordar la custodia compartida, debiendo atribuir la custodia a uno de los progenitores, fijando para el otro no custodio un régimen de visitas o comunicación con los hijos.

Además en este supuesto de falta de acuerdo entre los padres, el Juez no está vinculado al informe del Ministerio Fiscal, pues puede éste ser desfavorable y pese a ello, acordar el juez la custodia compartida contra el criterio del Fiscal y de las partes, de forma razonada como ya hemos visto.

Como cláusula de cierre, se prohíbe expresamente y en todo caso, la atribución de la custodia compartida en los supuestos del apartado 7º del artículo 92 CC: cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 

No puede escaparse que, a primera vista, y en una interpretación rigorista de la norma, el criterio legal de atribución al Juez de la soberanía plena en la decisión última para establecer una guarda compartida sin acuerdo de los progenitores, o contra el criterio del Ministerio Fiscal, constituye una enorme responsabilidad para el mismo, máxime cuando los juzgados de familia en España con unipersonales, esto es, solo decide un juez (ello sin perjuicio del recurso de apelación, que deciden tres magistrados de la Audiencia Provincial).

Además dicha competencia legal descansa en exclusiva sobre la aplicación de un concepto jurídico indeterminado, esto es, qué sea en el caso concreto, aquello que “sólo de esta forma … protege adecuadamente el interés superior del menor” concepto que, por su propia naturaleza, no está sujeto a medida objetiva, no está reglado, sino que descansa en la propia subjetividad del juez, su preparación técnica, experiencia forense, percepción personal de la realidad social, prudencia, y tantas otras variables que dependen en gran medida de la cultura social dominante… ¿o quizá deseable?

En este estado de cosas, para poder aminorar el rigor de la dicción literal de la norma, y delimitar con razonable seguridad cuales son los contornos infranqueables de una  decisión judicial, es necesario acudir a los criterios genéricos que pueden extraerse de las sentencias del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la Ley en nuestro Derecho, o en su caso, de las Audiencias Provinciales, competentes en segunda instancia para resolver los recursos de apelación en el ámbito territorial en que se decidió inicialmente una custodia exclusiva o compartida controvertida.

La Jurisprudencia ha matizado el rigor que se desprende de una interpretación literal del artículo 92.8 CC, aplicando los principios de analogía, motivación y sana crítica, de forma que no se acepta que el Juez actúe con total soberanía y desvinculado de las aportaciones efectuadas por las partes al proceso, exigiéndole una especial fundamentación y rigor en el razonamiento cuando tiene que aplicar este precepto, es decir que la sentencia requiere de una adecuada motivación, que no se satisface con la remisión a cláusulas genéricas, retóricas o de “estilo”.

Un supuesto de atribución de una guarda y custodia compartida: 

Así lo hace por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 25 de mayo de 2012, núm. 323/2012, Pte. Exma. Sra. D.ª Encarnación Roca Trías (se anula una decisión de guarda exclusiva, y se sustituye por una custodia compartida):

Aplicando estos argumentos, las sentencias recaídas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, señalan que la doctrina de la Sala se ha pronunciado en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 614/2009, de 28 septiembre EDJ 2009/225060, 623/2009, de 8 octubre EDJ 2009/234619, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre EDJ 2011/222413 y 154/2012, de 9 marzo EDJ 2012/48506, 579/2011, de 22 julio EDJ 2011/155183 y 578/2011, de 21 julio EDJ 2011/155184 ). 

La motivación contenida en la sentencia recurrida EDJ 2010/103835 no tiene en cuenta más que de forma retórica, el interés del menor, por lo que no es suficiente para justificar la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida pedida únicamente por el padre y ello por las siguientes razones: (a) se invoca a los simples efectos introductorios, el criterio del interés del menor, que se identifica en los textos que se citan y que según la sentencia recurrida constituyen “cita obligada”, pero no se aplica ningún criterio integrador del interés para acordar el sistema de guarda a los niños, ni se explicita por qué razón se considera que dicho interés está bien protegido con el sistema de guarda exclusiva; (b) porque no expresa de forma clara cuáles son las circunstancias que llevan a negar la adopción de esta medida para los dos hijos de la pareja; (c) al tratarse de una guarda y custodia pedida únicamente por uno de los progenitores, la Audiencia Provincial razona correctamente sobre los requisitos que deben cumplirse de acuerdo con el art. 92.8 CC EDL 1889/1, pero no valora los informes psicosociales que habían ya aconsejado la guarda y custodia compartida, y se apoya solo en un informe negativo del Fiscal, que se opone a la estimación del recurso y pide la confirmación de la sentencia recurrida “por ser correcta y ajustada Derecho por sus propios fundamentos”, en un informe puramente formal, en el que no se razona ni se dice nada sobre la medida discutida. 

De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que apoya el recurso extraordinario por infracción procesal, esta Sala concluye que falta la motivación suficiente para considerar cumplido el deber constitucional de motivación, al fundarse la sentencia recurrida EDJ 2010/103835 únicamente en forma nominal en el interés del menor, que después no aplica para resolver el recurso.

Un supuesto de denegación de una guarda y custodia compartida: 

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 619/2014 de 30 Oct. 2014, Rec. 1359/2013 Ponente: Arroyo Fiestas, Francisco Javier. (Confirma una sentencia de la Audiencia Provincial que atribuye una guarda y custodia exclusiva, no compartida):

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: 

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014). 

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).

En la sentencia recurrida se parte de la aptitud de ambos padres, pero por referencia a la sentencia del juzgado se asume la situación de conflictividad como perjudicial para el interés del menor, lo que desaconsejaría la adopción del sistema de custodia compartida. 

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción (de) actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. 

En base a lo expuesto, y no entendiendo que lo solicitado en el recurso sea beneficioso para el interés del menor, se ha de desestimar la impugnación confirmando la sentencia recurrida.

Atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida: 

Queda por último ver cómo valora el Tribunal Supremo la espinosa cuestión de la atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida, debiendo señalarse, como se expresa en la sentencia que a continuación se transcribe, que junto al Código Civil, diferentes legislaciones autonómicas regulan específicamente el supuesto (Cataluña, Aragón y Valencia).

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 593/2014 de 24 Oct. 2014, Rec. 2119/2013. Ponente: Seijas Quintana, José Antonio:

TERCERO.- Lo que se pretende a través de este recurso es que la Sala adopte una solución con relación a la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en casos de custodia compartida, sobre la que no existe jurisprudencia de casos similares, sin perjuicio de la fijación, caso de que procedan, de una pensión compensatoria y una pensión de alimentos a los hijos menores; atribución que, conforme al artículo 96.3 del CC, debe conllevar en todo caso un término concreto o límite temporal del uso, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala. 

El recurso se estima. 

El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre. Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta. Si lo han regulado otras leyes autonómicas: a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y c) La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario. 

El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente”. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras). 

Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia. 

Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida el ***** de 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas. 

En conclusión, ¿cuáles son las claves que deben tener en cuenta los esposos y las parejas de hecho en crisis para obtener del juez la aprobación de un convenio con una atribución compartida de la custodia de los hijos menores?

De lo expuesto podemos deducir que resultará necesario probar como condición esencial la seriedad, viabilidad y superioridad de esa concreta forma de guarda y custodia frente a otras soluciones (atribución de una custodia exclusiva para uno de los padres).

La prueba de la viabilidad y satisfacción del interés superior del menor, deberá versar sobre criterios tales como: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

¿Sabes que un donativo puede tener ventajas fiscales y como beneficiarte de ellas?

Escrito por Roberto Antúnez, Departamento Fiscal de Adarve Abogados.

¿Eres solidario y quieres hacer una donación? Pues si es así, tienes que conocer que puedes beneficiarte de ventajas fiscales en los impuestos que tienes que pagar. Además, con la última reforma fiscal aprobada, aplicable para el año 2015, se han mejorado dichas ventajas fiscales, incluso para el caso de realizarlas habitualmente a una misma entidad.

Hay que recordar que una donación es un acto por el que se entrega una cantidad económica o un determinado bien a una entidad sin ánimo de lucro sin contraprestación alguna. No obstante, no cualquier donación realizada tiene ventajas fiscales: para que las tenga hay que fijarse principalmente que la entidad a la que se realiza la donación persiga fines de interés general, que esté inscrita en el registro correspondiente y por supuesto que nos certifiquen la donación efectuada reseñando expresamente que goza de dichas ventajas fiscales de la Ley 49/2002. Por tanto y según lo reseñado las entidades sin ánimo de lucro constituidas fuera de España y que no estén reconocidas e inscritas por una Administración Española, no gozarán de estas ventajas.

Para el caso de entidades sin ánimo de lucro denominadas Fundaciones, este interés general es inherente, por lo que no encontraremos a ninguna entidad constituida como fundación en España que no goce de los beneficios fiscales por la ley mencionada.

En cuanto a la cantidad o bien donado, recordemos que no estaría considerado como un gasto deducible fiscalmente, ya sea realizado por una persona física o jurídica. Es por esta circunstancia que la normativa considera que aunque sea una liberalidad y no esté considerada propiamente como un gasto deducible, si tenga un estímulo fiscal para el donante, con el fin de incentivar las donaciones a este tipo de entidades y puedan obtener financiación para desarrollar sus fines de interés general.

En la normativa actual del año 2014 y con carácter general se indica que dichos donativos tienen una deducción en la cuota tributaria en el Impuesto de la Renta  de las Personas Físicas del 25% del importe donado, o lo que es lo mismo, de lo que hay que pagar del impuesto deducimos un 25% de la cantidad donada, eso sí con un límite que no exceda del 10% de la base liquidable de dicho impuesto. Para el caso de personas jurídicas dicho porcentaje sería del 35% en el Impuesto de Sociedades, con el mismo límite del 10% en la base imponible, pero con la posibilidad de que la parte no aplicada se reserve para años futuros.

Ahora, con la nueva normativa aprobada, y que será aplicable para el año 2015, se aumentan los porcentajes de deducción mencionados, quedando de esta forma:

  • Para personas físicas el porcentaje de deducción es del 30% en el Impuesto de la Renta, no obstante transitoriamente y para 2015 se establece el 27,5% evitando así que no sea tan abrupto el cambio de porcentaje aplicable.

Además como novedad aparece la figura de la donación continuada a una misma entidad,  en  personas físicas, cuando se haya efectuado donativos en los dos anteriores años:  el donativo continuado que efectúe en el tercer año se beneficiará de una deducción incrementada del 35% (para el año 2015 será del 32,5%). Así mismo, en dicha donación, sobre los primeros 150€ donados se tendrá una deducción del 75% (que será del 50% para el año 2015)

  • En el caso de personas jurídicas, la deducción se mantiene en el 35% aplicable en el Impuesto sobre Sociedades., No obstante, y como novedad, cuando la donación sea también continuada durante un mínimo de 3 años, como la mencionada para personas físicas, se tendrá un incremento en la deducción del 40% del importe donado (que para el año 2015 se fija en 37,5%).

Por tanto, si estás pensando realizar una donación y tienes en cuenta su efecto fiscal, recomendaría esperar a realizarla en el año que viene por el incremento de porcentajes, pero no hay que olvidar que lo más importante es el acto que realiza, independientemente de sus ventajas fiscales, ya que se está contribuyendo a que dichas entidades sin ánimo de lucro puedan financiarse y lleven a cabo el desarrollo de sus fines que en el fondo nos benefician a todos.